RTJ 199-2 (Fev-07)- Pré-textuais.pmd - STF

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R.T.J. — 199
realidade social, é movimento, e não linguagem congelada. Quem escreveu o texto da
Constituição não é o mesmo que o interpreta/aplica, que o concretiza 11 . Por isso
podemos dizer que, em verdade, não existe a Constituição do Brasil de 1988, pois o que
realmente hoje existe, aqui e agora, é a Constituição do Brasil, tal como hoje, aqui e
agora, está sendo interpretada/aplicada.
Nego provimento aos recursos extraordinários.
VOTO
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Vossa Excelência admite a recepção de uma lei
nula.
O Sr. Ministro Carlos Britto: A tese é essa.
O Sr. Ministro Eros Grau: A tese é exatamente essa, só que ela não foi declarada nula.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Quer dizer, admite-se a recepção de uma lei
inconstitucional?
O Sr. Ministro Eros Grau: Ela não foi declarada nula.
O Sr. Ministro Carlos Velloso: E precisa ser declarada?
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: É evidente que precisa. A jurisdição constitucional
não opera sob hipóteses.
O Sr. Ministro Eros Grau: Quero deixar bem claro, para não parecer que meu voto
é precipitado e sem fundamento, que jamais afirmaria isso se tivesse havido a declaração
de inconstitucionalidade antes. É meramente um jogo formal. A lei foi publicada, não
produziu efeito — ela só iria produzir efeito depois — e, em vinte dias, houve a
publicação da emenda.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Para produzir esse efeito, ela teria de ser válida
e vigente.
O Sr. Ministro Eros Grau: O problema aí é o seguinte: ou prestamos homenagem à
teoria normativista e à hierarquia kelseniana — e aí vamos, efetivamente, entender que
não tem absolutamente sentido meu voto —, ou admitimos que a Constituição é uma
ordem concreta, histórica e cultural, com continuidade no tempo e vocacionada a prover
a própria estruturação do Estado.
Nessa segunda hipótese — uma alternativa fundada —, a conclusão a que se pode
e a que se deve chegar é no sentido formulado por mim.
11 Diz Pontes de Miranda (Sistema de ciência positiva do direito, tomo II, Bookseller, Campinas,
2000, pp. 151-152): “A regra jurídica não é dada pela maioria, nem tampouco pela totalidade. Pode ser
obra de muitos ou de alguns, de minorias ínfimas, ou de um só. Mas já vimos que não há que separar
a aplicação e a iniciação da lei, a realização e a proposta. A expressão efetiva pode não ser a do
indivíduo, nem a de alguns, nem a de muitos, nem a da maioria, nem a da totalidade; porque a
totalidade que desse não seria a que aplicasse, e sim outra, porque entre elas há a mesma diferença que
entre dois momentos: o momento a de elaboração e o momento b de aplicação concreta. No costume
é que teríamos a simultaneidade, a confusão, a coincidência ou como quer que a isso se chame; mas no
próprio costume a regra é traçada, não por um ato, e sim por muitos, de modo que resulta de membros
de totalidades distintas”.