Beilagen — Ständerat - Schweizer Parlament

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11.3909 – Motion
Artikel 404 OR. Anpassung an die Erfordernisse des 21. Jahrhunderts
Eingereicht von
Barthassat Luc
Einreichungsdatum
Eingereicht im
Stand der Beratung
29.09.2011
Nationalrat
Überwiesen an Bundesrat
Eingereichter Text
Der Bundesrat wird beauftragt, dem Parlament eine Änderung von Artikel 404 des Obligationenrechts (OR) zu unterbreiten,
damit dieser Artikel wieder den wirtschaftlichen und rechtlichen Gegebenheiten unserer Zeit entspricht. Diese Änderung soll es
den Parteien ermöglichen, ein wahrhaft dauerhaftes Auftragsverhältnis einzugehen.
Begründung
In der Schweiz ist der Auftrag dasjenige Vertragsverhältnis, das bei allen Dienstleistungen zur Anwendung gelangt, für die das
Gesetz keine sonstige Regelung vorsieht. Die Bestimmungen zum Auftrag sind überholt, weil sie aus einer Zeit stammen, als
mit dem Auftrag nur die Regelung der Vertretung bezweckt war. Dementsprechend restriktiv legt das Bundesgericht Artikel 404
aus. Das Bundesgericht liest Absatz 1 dieses Artikels dahingehend, dass der Auftrag von jeder Partei jederzeit bedingungslos
aufgelöst werden kann (BGE II 305). Ferner vertritt das Bundesgericht die Haltung, dass die Bestimmungen nach Absatz 2
zwingendes Recht sind (BGE 117 II 466), dass also vom Grundsatz der jederzeitigen Auflösbarkeit des Auftrags nicht
abgewichen werden kann. Folglich können die Parteien auf rechtsgültige Weise weder einen dauerhaften Auftrag abschliessen
noch eine Konventionalstrafe vorsehen, deren Höhe einen allfällig entgangenen Gewinn ausgleichen würde.
Seit Langem stösst diese Auslegung in der Lehre überwiegend auf Kritik, ohne dass dies oder die Tatsache, dass wir in
diesem Bereich eine komplizierte und uneinheitliche Rechtsprechung haben, auf unser höchstes Gericht einen Einfluss hätte
(zur Rechtsprechung vgl. Gauch, Der Werkvertrag, 2011, S. 25ff.).
Die heutige Praxis zeigt, wie notwendig es ist, dass die beteiligten Parteien einem Auftrag eine gewisse Stabilität verleihen und
seine zeitliche Dauer festlegen können (beispielsweise zur Verwaltung einer Immobilie). Der überwiegende Teil der
Lehrmeinung (zitiert in: Werro, Commentaire romand, Code des obligations, 2003, n. 4 und 16 zu Art. 404 OR; Gauch, Der
Werkvertrag, S. 25ff., mit individuellen Gewichtungen) geht dahin, dass der zwingende Charakter von Artikel 404 OR einer
Prüfung unterzogen werden sollte, da dieser innerhalb Europas einen Sonderfall darstellt und Investoren von der Schweiz und
ihrer Rechtsordnung fernhält. Schliessen die Parteien einen Auftrag ab, so sollten sie einerseits vertraglich die Befugnis des
Beauftragten zur Auflösung des Auftrags einschränken können; andererseits sollten sie in rechtsgültiger Form auf ihr Recht,
vom Auftrag zurückzutreten, verzichten können, indem sie insbesondere die Dauer des Auftrags sowie eine Konventionalstrafe
für den Fall vereinbaren können, dass eine Partei vor Ablauf des Auftrags von diesem zurücktritt. Dies würde es den Parteien
erlauben, für die Dauer ihres Vertragsverhältnisses zu planen; die Unsicherheiten, die sich aus der Möglichkeit eines Rücktritts
vom Auftrag ergeben können, würden auf diese Weise begrenzt.
Der Schutz der individuellen Freiheit der Parteien würde durch die grundlegenden Bestimmungen des Privatrechts (Art. 27
ZGB, Art. 19 OR) gewährleistet.
Antrag des Bundesrates vom 23.11.2011
Der Bundesrat beantragt die Annahme der Motion.
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