Beilagen — Ständerat - Schweizer Parlament

Ständerat
Conseil des Etats
Consiglio degli Stati
Cussegl dals stadis
11.3909 n Mo. Nationalrat (Barthassat). Artikel 404 OR. Anpassung an die Erfordernisse des 21.
Jahrhunderts
français
Bericht der Kommission für Rechtsfragen vom 18. Juni 2012
Die Kommission für Rechtsfragen hat an ihrer Sitzung vom 18. Juni 2012 die von Nationalrat Luc Barthassat am 29. September 2011 eingereichte Motion vorberaten.
Die Motion verlangt eine Änderung von Artikel 404 des Obligationenrechts (OR), damit der Artikel wieder den wirtschaftlichen und rechtlichen Gegebenheiten der
heutigen Zeit entspricht. Diese Änderung soll es den Parteien ermöglichen, ein wahrhaft dauerhaftes Auftragsverhältnis einzugehen.
Antrag der Kommission
Die Kommission beantragt einstimmig, die Motion anzunehmen.
Berichterstattung: Seydoux
Im Namen der Kommission
Die Präsidentin: Anne Seydoux­Christe
1. Text und Begründung
1. 1. Text
1. 2. Begründung
2. Stellungnahme des Bundesrats vom 23. November 2011
3. Verhandlungen und Beschluss des Erstrats
4. Erwägungen der Kommission
1. Text und Begründung
1. 1. Text
Der Bundesrat wird beauftragt, dem Parlament eine Änderung von Artikel 404 des Obligationenrechts (OR) zu unterbreiten, damit dieser Artikel wieder den
wirtschaftlichen und rechtlichen Gegebenheiten unserer Zeit entspricht. Diese Änderung soll es den Parteien ermöglichen, ein wahrhaft dauerhaftes Auftragsverhältnis
einzugehen.
1. 2. Begründung
In der Schweiz ist der Auftrag dasjenige Vertragsverhältnis, das bei allen Dienstleistungen zur Anwendung gelangt, für die das Gesetz keine sonstige Regelung
vorsieht. Die Bestimmungen zum Auftrag sind überholt, weil sie aus einer Zeit stammen, als mit dem Auftrag nur die Regelung der Vertretung bezweckt war.
Dementsprechend restriktiv legt das Bundesgericht Artikel 404 aus. Das Bundesgericht liest Absatz 1 dieses Artikels dahingehend, dass der Auftrag von jeder Partei
jederzeit bedingungslos aufgelöst werden kann (BGE II 305). Ferner vertritt das Bundesgericht die Haltung, dass die Bestimmungen nach Absatz 2 zwingendes Recht
sind (BGE 117 II 466), dass also vom Grundsatz der jederzeitigen Auflösbarkeit des Auftrags nicht abgewichen werden kann. Folglich können die Parteien auf
rechtsgültige Weise weder einen dauerhaften Auftrag abschliessen noch eine Konventionalstrafe vorsehen, deren Höhe einen allfällig entgangenen Gewinn
ausgleichen würde.
Seit Langem stösst diese Auslegung in der Lehre überwiegend auf Kritik, ohne dass dies oder die Tatsache, dass wir in diesem Bereich eine komplizierte und
uneinheitliche Rechtsprechung haben, auf unser höchstes Gericht einen Einfluss hätte (zur Rechtsprechung vgl. Gauch, Der Werkvertrag, 2011, S. 25ff.).
Die heutige Praxis zeigt, wie notwendig es ist, dass die beteiligten Parteien einem Auftrag eine gewisse Stabilität verleihen und seine zeitliche Dauer festlegen
können (beispielsweise zur Verwaltung einer Immobilie). Der überwiegende Teil der Lehrmeinung (zitiert in: Werro, Commentaire romand, Code des obligations, 2003,
n. 4 und 16 zu Art. 404 OR; Gauch, Der Werkvertrag, S. 25ff., mit individuellen Gewichtungen) geht dahin, dass der zwingende Charakter von Artikel 404 OR einer
Prüfung unterzogen werden sollte, da dieser innerhalb Europas einen Sonderfall darstellt und Investoren von der Schweiz und ihrer Rechtsordnung fernhält. Schliessen
die Parteien einen Auftrag ab, so sollten sie einerseits vertraglich die Befugnis des Beauftragten zur Auflösung des Auftrags einschränken können; andererseits
sollten sie in rechtsgültiger Form auf ihr Recht, vom Auftrag zurückzutreten, verzichten können, indem sie insbesondere die Dauer des Auftrags sowie eine
Konventionalstrafe für den Fall vereinbaren können, dass eine Partei vor Ablauf des Auftrags von diesem zurücktritt. Dies würde es den Parteien erlauben, für die
Dauer ihres Vertragsverhältnisses zu planen; die Unsicherheiten, die sich aus der Möglichkeit eines Rücktritts vom Auftrag ergeben können, würden auf diese Weise
begrenzt.
Der Schutz der individuellen Freiheit der Parteien würde durch die grundlegenden Bestimmungen des Privatrechts (Art. 27 ZGB, Art. 19 OR) gewährleistet.
2. Stellungnahme des Bundesrats vom 23. November 2011
Der Bundesrat beantragt die Annahme der Motion.
3. Verhandlungen und Beschluss des Erstrats
Der Nationalrat nahm die Motion am 23. Dezember 2011 stillschweigend an.
4. Erwägungen der Kommission
In den Augen der Kommission ist Artikel 404 des Obligationenrechts (OR) eine veraltete Regelung, welche schon längst hätte abgeschafft werden müssen. Sie teilt
die Ansicht des Motionärs, dass das Bundesgericht in Bezug auf Artikel 404 OR eine zu restriktive Auslegung pflegt, welche den Abschluss eines dauerhaften
Auftrags verunmöglicht. Sie unterstützt das Anliegen der Motion und fordert eine Änderung von Artikel 404 OR, damit zukünftig Aufträge mit Dauercharakter
eingegangen werden können.
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