luciano-amaro-direito-tributario-brasileiro-12c2aa-ed-2006

Nas várias hipóteses em que o tratado se aplique (afastando ou modificando
a disciplina que decorreria da lei interna), o efeito do preceito convencional
é o de norma especial, cuja eventual revogação devolve as situações
"especializadas" a disciplina da norma geral (da lei interna). Ou seja,
a revogação de tratado que, em certa hipótese, limitasse em 15% a alíquota
da lei interna (que fosse, por exemplo. de 25%) faria com que aquela hipótese
passasse a sujeitar-se novamente à alíquota da lei interna (de 25%),
sem necessidade de modificação dessa lei.
Alberto Xavier afirmou existir aí hipótese de derrogação". Não nos
parece que se possa invocar esse instituto. Nem há, nas situações disciplinadas
no tratado, o fenômeno da revogação da lei interna quando o preceito
do tratado afasta a aplicação da norma interna, nem se opera derrogaçrto
(revogação parcial) nos casos em que o tratado modifique o regime jurídico
emergente da lei interna. Por isso, como assinalamos linhas acima, a eventual
denúncia do tratado (afastando o preceito especial ou de exceção nele
estabelecido) implica voltarem aqueles casos a submeter-se a aplicação da
lei interna anterior ao tratado (com as modificações que ela eventualmente
tenha sofrido mercê de outras leis internas). Não se dá aí repristinação: o
que ocorre é que perde eficácia a norma especial que afastava da disciplina
da norma geral determinada hipótese, fazendo com que esta volte a submeter-se
a norma geral. Em suma, em vez de revogar a lei interna, o tratado
cria (nas situações por ele previstas e em relação aos países com os quais
foi firmado) exceções à aplicação da lei interna. cuja revogação (das exceções)
restabelece a lei intemajO.
1 No plano em que estamos examinando a matéria, não é adequada a
dicção do art. 98, nem quando diz que o tratado "revoga" a lei interna, nem
quando assevera que a lei interna superveniente deva "observar" o tratado.
O intérprete é que, ao examinar a lei interna superveniente, deve obsenlar
o tratado, naquilo em que este possa afastar, limitar ou condicionar a aplicação
da lei interna, com a qual deve ser harmonizado. Mesmo quando o
art. 98 menciona a "modificação" da lei interna pelo tratado, não se deve
entender a hipótese como de revogação parcial. Trata-se. como dissemos,
de norma especial (que convive com a geral), tanto que, nesse sentido, ela
tem a virtude de afetar também a norma de lei interna posteriormente editada,
o que, evidentemente, não poderia ser chamado de revogação.
39. Direito, cit.. p. 103.
40. Diz Heleno Torres que admitir a derrogação ou ab-rogação de lei interna pelo
tratado seria uni "completo nonsense" (Plurifributação, cit.. p. 301-2).
O conflito entre a lei interna e o tratado resolve-se, pois, a favor da
norma especial (do tratado), que excepciona a norma geral (da lei interna),
tomando-se indiferente que a norma interna seja anterior ou posterior ao
tratado. Este prepondera em ambos os casos (abstraída a discussão sobre se
ele é ou não superior a lei interna) porque traduz preceito especial,
harmonizável com a norma geralJ'. .
Registre-se, por fim, que, para o efeito em causa (solução do conflito
aparente entre a norma geral da lei interna e a norma especial do tratado),
nenhuma necessidade haveria de expressa disposição do Código Tributário
Nacional, motivo por que (para esse efeito) o art. 98 seria desnecessário.
Tudo indica, porém, que esse artigo não pretendeu cuidar do assunto no
plano em que o estamos examinando4?.
5.2. A questão do primado dos tratados
Problema, efetivamente, haverá se a norma legal interna conflitar com
o preceito anteriormente estabelecido no tratado, de tal sorte que seja irnpos.síve1
o convívio de ambos, vale dizer, se a lei interna previr comando
diverso do fixado no tratado para aplicação exatamente (ou inclusive) nas
situações nele reguladas. Observe-se que, se a norma do tratado é posterior;
o conflito (aparente) se resolve sem maiores dificuldades, pela aplicação do
tratado, abstraída a discussão sobre seu eventual primado.
Como acima registramos, a Comissão preparadora do anteprojeto do
Código teria, com o referido art. 98, pretendido consagrar esse primado, na
esteira da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que, a época, se firmara.
A questão se insere nas discussões sobre a visáo monista e a visão
dualista da ordem internacional; na perspectiva monista, os tratados, uma
vez concluído o ritual formal para que adquiram vigência. incorporam-se
ao direito interno e são invocáveis como fundamento de direitos e obrigações.
Sob o ângulo dualista, os preceitos do tratado integrariam uma ordem
41. Hugo de Brito Machado também vê as disposições cio tratado como normas
especiais (Tributação no Mercosul, Pesquisas Tributárias, Nova Série, n. 3, p. 87).
42. Helenilson Cunha Pontes, contudo, vê o art. 98 apenas sob o ângulo da lex
speciali.~. Por isso, assevera que .'a prevalência dos Tratados sobre as leis internas que
Ihes sucedem dá-se não porque estes situam-se em patamar hierarquico-normativo superior.
mas porque constituem 1e.r specialis diante das leis internas" (A contribuição social
sobre o lucro e os tratados para evitar a dupla tributação sobre a renda, in Grandes questões
atuais do direito tribr&rio, p. 45).