luciano-amaro-direito-tributario-brasileiro-12c2aa-ed-2006

Ocorre que, de um lado, o legislador, nas matérias que se contêm no
campo da irretroatividade, só legisla para o futuro. De outro lado, dar ao
legislador funções interpretativas, vinculantes para o Judiciário na apreciação
de fatos concretos anteriormente ocorridos, implicaria conceder aquele
a atribuição de dizer o direito aplicável aos casos concretos, tarefa precipuamente
conferida pela Constituição ao Poder Judiciário. Mais uma vez,
não se escapa ao dilema: ou a lei nova dá ao preceito interpretado o mesmo
seritido que o juiz infere desse preceito, ou não; no primeiro caso, a
lei é inócua; no segundo, é inoperante, porque retroativa (ou porque usurpa
função jurisdicional).
Por isso, quer se olhe a lei interpretativa como uma substituição retroativa
do preceito "obscuro" da lei velha pelo preceito "aclarado" da lei
nova, quer seja ela encarada como uma determinação ao juiz ou ao aplicador
da lei para que julgue ou aplique a lei velha em tal ou qual sentido, estaremos
sempre diante de uma lei nova que pretende regrar o passado, sendo,
pois, aplicáveis todas as restrições oponíveis as leis retroativas.
Em suma, somente nos casos em que possa agir lei retroativa é possível
a atuação de lei interpretativa, o que evidencia a inutilidade desta"'.
5.3. A retroatividade benigna em matéria de infrações
Já vimos que o aplicador da lei não pode, em regra, estender ao passado
os efeitos da lei nova, ainda que fora do campo em que é constitucionalmente
vedada a retroatividade da lei tributária. Assim, caso a lei nova tenha
reduzido a alíquota de certo tributo, a diminuição vale para o futuro, sendo
vedado aplicá-la ao passado, salvo expressa disposição legal nesse sentido.
Já em matéria de sanção as infrações tributárias (recorde-se que sanção
de ato ilícito não se confunde com tributo, nem é compreendida no
conceito deste), o Código Tributário Nacional, inspirado no direito penal,
manda aplicar retroativamente a lei nova, quando mais favorável ao acusa-
10. A Lei Complementar n. 1 1812005 contém norma "expressamente interpretativa"
do disposto no inciso I do art. 168 do Código Tributário Nacional. O art. 3" dessa lei
atribui a si próprio o efeito de interpretar o referido inciso; o an. 4", por seu turno, manda
observar, quanto ao art. 3", o disposto no an. 106, I, do Código. Parece óbvio que (sem
examinar por ora o conteúdo da disposição, que será objeto de comentário no Capítulo
XIV, quando abordamos a questão dos prazos extintivos na restituição do indébito) o
Judiciário só deverá aplicar "retroativamente" essa norma "interpretativa" se entender
que, antes da Lei Complementar n. 11812005, a melhor interpretação já era a que veio a
ser dada por essa lei.
do do que a lei vigente à época da ocorr2ncia do fato. Prevalece, pois, a lei
mais branda (lex mitior).
Diz o Código Tributário Nacional que a lei se aplica a ato ou fato
pretérito, "tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe
de defini-lo como infraçáo; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a
qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento
e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando
lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo
da sua prática" (art. 106,II).
Nas alíneas a e c temos a clara aplicação da retroatividade benigna: se
a lei nova não mais pune certo ato, que deixou de ser considerado infração
(OU se o sanciona com penalidade mais branda), ela retroage em benefício
do acusado, eximindo-o de pena (ou sujeitando-o a penalidade menos severa
que tenha criado). É óbvio que, se a lei nova agravar a punição, ela não
retroage.
Já a alínea b do dispositivo conflita com o previsto na alínea a. Com
efeito, cuida a alínea b da hipótese em que certo ato, que era contrário a
uma exigência legal (de ação ou de omissão), deixou de ser tratado como
tal pela lei nova. Vale dizer: o ato configurava uma infração à lei da época
de sua prática, mas a lei nova deixa de considerá-lo como infraçáo. Ora,
essa é exatamente a hipótese da alínea a.
Até aí, a alínea b apenas reproduz, ociosamente, o preceito da alínea
a. Mas o dispositivo vai além, excluindo a aplicação da lex mitior nas hipóteses
de fraude e nas em que a infraçáo tenha implicado falta de pagamento
de tributo (o que levaria ao exagerado rigor de só se admitir a retroatividade
benigna em casos de inocente descumprimento de obrigações formais).
Essa exegese, porém, tornaria letra morta o disposto na alínea a, cuja
aplicação igualmente faz da alínea b letra morta.
A contradição entre as duas alíneas não escapou a Fábio Fanucchi,
que anotou tratar a primeira de uma retroatividade incondicional, e a segunda
de uma aplicação condicional da lei nova mais benigna1'. Ao propor
uma solução, refutando a de Eros Grau (para quem a alínea a seria atinente
a obrigações principais e a b, a obrigações acessórias), Fábio Fanucchi aventa
a aplicação do princípio in dubio pro reo (que faria a letra a prevalecer
sobre a b), mas conclui pela fusão dos dois preceitos (o que, na prática,
1 1. Curso, cit., p. 189.