luciano-amaro-direito-tributario-brasileiro-12c2aa-ed-2006

Não quer o Código, por certo, ao distinguir entre situações de fato e de
direito, dizer que as primeiras não tenham repercussão jundica (o que seria
uma contradição, na medida em que dão nascimento a obrigação jurídica de
pagar tributo). Trata-se, porém, de fatos (ou circunstâncias fáticas) que podem
não ter relevância jurídica para efeito de uma dada relação material
privada, mas, não obstante, são eleitos para determinar no tempo o fato
gerador do tributo. Num dado acontecimento, que pode desdobrar-se em
várias fasks, a lei pode escolher determinada etapa desse acontecimento
para o efeito de precisar, no tempo, o instante em que o fato gerador se tem
por ocorrido e no qual, portanto, tem-se por nascida a obrigação tributária.
Assim, por exemplo, a saída de mercadoria do estabelecimento mercantil
configura uma etapa do processo de circulação da mercadoria, eleita pela
lei para o efeito de precisar a realização do fato gerador do ICMS, não
obstante tal fato (a saída) possa não ter maior relevância no plano do direito
comercial: a transmissão da propriedade (traditio) pode já ter-se operado
(se a mercadoria tiver sido entregue no interior do estabelecimento), ou só
vir a configurar-se posteriormente (por exemplo, no domicílio do destinatário).
Mas a saída da mercadoria (do estabelecimento comercial) é eleita
pela lei como suporte fático do tributoq7.
Tratando-se de situação de fato, diz o Código Tnbutário Nacional, temse
por ocorrido o fato gerador "desde o momento em que se verifiquem as
circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente
lhe são próprios" (art. 1 16, I). Com essa perífrase, procura talvez o Código
definir o óbvio, ou seja, afuma-se que uma situação material existe desde que
ela esteja apta a produzir seus efeitos. É claro que, se se verificarem efeitos
impróprios, produzidos por circunstâncias materiais análogas, ou efeitos análogos
que sejam fruto de circunstâncias nuzteriais diferentes. não se identificará
o fato gerador. Assim, se o fato gerador for a situação, materialmente
identificável, de saída de mercadoria de um estabelecimento comercial (que
normalmente se refere a uma operação de circulação de mercadoria), não haverá
fato gerador se o comerciante der saída à mercadoria (retirando-a para o
passeio público) para salvá-la do fogo que grasse em sua loja ...
Já o fato gerador que corresponda a uma situação jurídica considerase
realizado quando a referida situação esteja juridicamente aperfeiçoada
37. Alcides Jorge Costa, discorrendo sobre o ICM (hoje, ICMS), chama "fatos de
exteriorização" a esses acontecimentos através dos quais o fato gerador se extenoriza em
relação ao Fisco, chegando a identificar tais acontecimentos como "aspecto temporal do
fato gerador" (ICM na Constitui~.ão ..., cit.. p. 103).
(art. 1 16,II), vale dizer, quando os requisitos legais necessários à existência
daquela específica situação jurídica estiverem todos presentes, na conformidade
do arranjo instrumental exigido ou facultado pela lei. Se se trata de
tributo que onere a instrumentação de um negócio jundico, o fato gerador
ocorrerá assim que o negócio jundico estiver formalizado.
O parágrafo único do art. 116 (acrescentado pela LC n. 10412001) dá à
autoridade administrativa a faculdade de "desconsiderar atos ou negócios jundicos
praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador
do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária,
observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária". Cuidamos
do tema no capítulo relativo à interpretação e integração da lei tributária.
5.1. Fato gerador e atos sujeitos a condição
Na identificação do momento de ocorrência do fato gerador, quando
este corresponda a uma situação jundica (art. 116, 11), dispõe, supletivamente,
o art. 117 do Código Tributário Nacional que, se se cuidar de atos
ou negócios jundicos condicionais, o fato gerador se considera ocorrido: "I
- sendo suspensiva a condição, desde o momento de seu implemento; I1
- sendo resolutória a condição, desde o momento da prática do ato ou da
celebração do negócio".
O ato ou negócio jundico que corresponda à descrição legal do fato
gerador pode ter sua eficácia subordinada a evento futuro e incerto. Assim,
ao ato (ou negócio) jundico condicional pode ou não desde logo corresponder
um fato gerador.
Se a condição é suspensiva, não há efeito na esfera tributária, enquanto
não se realiza o evento de cuja implementação depende justamente a
produção dos efeitos do ato ou negócio jundico. Implementada a condição,
o ato ou negócio (que era condicional e que se torna puro e simples) tem o
efeito de gerar a obrigação tributária, que até então inexistia, pois ainda não
se podia considerar ocorrido o seu fato gerador.
Se é resolutiva a condição, o ato ou negócio reputa-se desde logo apto
à produção dos efeitos tributários, ainda que, no futuro, eventualmente,
possam ser resolvidos, ex nunc, os efeitos que o ato ou negócio tenha produzido
na esfera do direito privado.
6. FATO GERADOR, PRESUNÇÕES E FICÇÕES
Questão bastante discutida na doutrina consiste em saber se pode a lei