luciano-amaro-direito-tributario-brasileiro-12c2aa-ed-2006

correntes do negócio realmente realizado, no lugar daqueles que seriam produzidos
pelo negócio retratado na forma simulada pelas partes. Se, por exemplo,
as partes simularam uma doação quando, na verdade, houve compra e venda, o
Fisco tem o direito de, apurando que ocorreu pagamento de preço, de modo
disfarçado, dar ao caso o tratamento tributário de compra e venda, e não o que
corresponderia ao negócio simulado (doação). Se "A" formalizar a doação de
um bem para "B", e "B" formalizar a "doação" de uma quantia em dinheiro
para "A", em operações "casadas", o fato assim instrumentado é uma compra e
venda, pois as "doações" estarão viciadas por simulaçãos7.
Johnson Barbosa Nogueira refuta a necessidade de invocar a simulação
para desqualificar a forma jurídica, sob o argumento de que, com isso,
o intérprete continua com o problema de identificar a forma jurídica adequada,
e acrescenta que a simulação diz respeito ao ato jurídico viciado,
enquanto "certas formas abusivas só são percebidas ao longo de uma série
de atos"48. A crítica, a nosso ver, não procede. Em primeiro lugar, se o problema
do intérprete é o mesmo, diante da constatação de "abuso de forma"
ou de forma simulada, a opção por uma ou outra postura seria indiferente;
se o apelo a teoria da simulação é censurável, idêntica crítica caberia à invocação
da teoria do abuso de forma, já que ambas poriam o intérprete diante
de igual dificuldade. Em segundo lugar, se o vício se evidencia numa série
de atos (finalisticamente unificados), a simulação não é deste ou daquele
ato, mas de todos. Por fim, se o ordenamento jurídico consagra a teoria da
simulação (CCl2002, art. 167, $ I"), é desnecessário o esforço do intérprete
na tentativa de sustentar a teoria do abuso de forma, viciada por ilogicidade
congénita, já que parte da premissa de que o indivíduo teria usado ilicitamente
uma forma jurídica (portanto, uma forma lícita)49.
Saber se, em determinada situação, ocorreu evasão ou elisão depende,
em suma, do exame das circunstâncias do caso. Nessa linha insere-se a
lição de Rubens Gomes de Sousa, secundado por Alfredo Augusto Becker
no fundo a teoria do abuso das formas propõe é uma falsa opção entre forma jundica e
substância econômica, quando se trat? de uma alternativa autêntica entre forma JURIDICA
aparente (ou simulada) e forma JURIDICA rear' (Elisão, cit., p. 116 e 117). Na Argentina,
Hector Villegas apresenta, como casos de interpretação econômica na jurisprudência, hipóteses
de simulação, como, por exemplo, doação encoberta por compra e venda, pagamentos
a dependentes sob o rótulo de honorários etc. (Curso, cit., p. 74-5).
47. Alberto Xavier sustentou que o Fisco precisa demandar judicialmente a anulação
do ato simulado para que possa lançar o tributo que incidiria sobre o negócio real (Notas
sobre o problema das nulidades no direito tributário. RDT, n. 2, p. 230 e S.).
48. A interpretação, cit., p. 118-21.
49. Antônio Roberto Sampaio Dória, Elisão, cit., p. 116.
e Gilberto de Ulhôa Canto, entre outros, para distinguir, concretamente, os
casos de economia legal de imposto e de evasão fraudulenta. Segundo ele,
deve-se verificar se o indivíduo evitou a ocorrência do fato gerador (com o
uso dos meios formais que tenha engendrado) ou se ocultou (disfarçou, mascarou)
o fato (gerador) efetivamente ocorrido, mediante o emprego de certos
instrumentos formais que não retratem os fatos reais. No primeiro caso,
ter-se-ia a economia lícita de tributo; no segundo, a evasão fraudulenta50.
Não é preciso, por conseguinte (para haver evasão lícita de imposto)
que os fatos ocorram naturalmente, de acordo com a "ordem natural das
coisas". É legítima a eleiçãopropositada de formas jurídicas (lícitas, obviamente)
que resultem ou possam resultar em menor incidência tributária. Se,
por exemplo, a lei tributar a transmissão causa mortis de imóveis, e não
gravar a de móveis, nada impede que uma pessoa (ainda que de idade avançada)
confira imóveis na integralização de capital de uma sociedade, tendo
em vista que, na sucessão, serão transmitidos os direitos de sócio (não
tributáveis), em vez dos imóveis (que seriam tributáveis).
Noutras palavras, não configura prática ilegítima aquilo que se costuma
denominar planejamento tributário. Ives Gandra da Silva Martins, além
de endossar a licitude do planejamento tributário, procura justificá-lo. numa
visão axiológica, como uma reação do indivíduo diante da excessiva carga
tributária e da "injustiça intrínseca" que esta acarreta5'.
Numa empresa, aliás, ter em mente o objetivo de economizar impostos
é obrigação do administrador, a quem incumbe zelar pela preservação do
patrimônio da sociedade. O planejamento tributário insere-se - consoante
já escrevemos alhures - na temática mais ampla do planejamento empresarial"
e envolve projetos que podem ultrapassar as fronteiras nacionais5'.
50. Rubens Gomes de Sousa, Compêndio, cit., p. 138; Alfredo Augusto Becker,
Teoria, cit., p. 123-4; Gilberto de Ulhôa Canto cita outros autores (Elisão e evasão fiscal,
Caderno de Pesiluisas Tributárias, n. 13, p. 42 e S.).
51. Elisão .... Caderno de Pesquisas Tributárias, n. 13, p. 119-20.
52. "No planejamento empresarial, inúmeras decisões precisam ser tomadas com
vistas a realização do lucro. objetivo precípuo da empresa. A escolha do setor, do produto,
da matéria-prima, do fornecedor, da região; a opção pela verticalização ou pela
horizontalização da produção; a definição do mercado visado: local, regional, nacional,
internacional; a escolha do público-alvo, da mídia; as decisões sobre o financiamento da
planta industrial e da produção: com capital de risco ou de empréstimo; a opção por esta ou
aquela forma societária - essas, entre outras inúmeras decisões, precisam ser tomadas pelo
empresário. Nesse amplo contexto, a tributação exerce um papel importantíssimo'.' (Luciano
Amaro, Planejamento tributário e evasão, in Planejarnentojscal: teoria e prática, p. 115-6).
53. V., sobre o tema, o livro de Heleno Tôrres, Direito tributário internacional, cit.