luciano-amaro-direito-tributario-brasileiro-12c2aa-ed-2006

no pagamento indevido, não há obrigação nem crédito. O que pode ter havido
é a prática de um ato administrativo irregular de lançamento, seguido
de pagamento pelo suposto devedor, ou o pagamento, sem prévio lançamento,
por iniciativa exclusiva do suposto sujeito passivo. Nesta última
hipótese, nem sequer a prática de ato da autoridade administrativa terá existido
e. por isso, não caberia a referência a "crédito tributário" nem mesmo
no sentido de entidade "constituída" pelo lançamento, com abstração da
obrigação tributária. Na seqüência, o Código fala em restituição de "tributos"
que comportem transferência ao encargo financeiro (art. 166), como
se, no pagamento indevido, se cuidasse de tributos, ou de tributos com tais
ou quais características'. E diz, ainda, que a restituição de tributos dá lugar
a restituição de "juros" e de "penalidades pecuniárias".
É evidente que o Código quer referir-se a recolhimentos "a título" de
tal ou qual tributo, "a título" de juros etc. E, quando fala em sujeito passivo,
quer referir a pessoa posta indevidamente nessa situação. Assim também,
ao falar em "extinção do crédito tributário", objetivou citar o ato que com
tal aparência se apresente.
O direito a restituição do indébito encontra fundamento no princípio
que veda o locupletamento sem causa, à semelhança do que ocorre no direito
privado.
O art. 165 do Código Tributário Nacional firma o direito a repetição
do tributo indevido (ou seja, do valor que tenha sido pago a esse título, sem
que houvesse obrigação legal de fazê-lo), estatuindo que "o sujeito passivo
tem direito, independentemente de prévio protesto, a restituição total ou
parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento. ressalvado
o disposto no # 4" do art. 162", arrolando. a seguir, uma lista de "casos" em
que a restituição é cabível.
Ao falar em "sujeito passivo", como titular do direito, o Código abrange
tanto as hipóteses em que o solvens tenha sido posicionado como devedor
na condição de contribuinte quanto aquelas em que ele tenha figurado
como responsável.
I. Alfredo Augusto Becker sublinha que não se cuida de tributo (indevido) mas de
prestação indevida (Teoria, cit.. p. 526); análoga ohservação foi feita por Fibio Fanucchi
(Cur.ro, cit., p. 391 ). Ricardo Lobo Torres (Re.stitui~án do.7 tributos, p. 31 -7) e Ives Gandra
da Silva Martins (Teoria da in~pnsiycio trihirtrírin, p. 1 13). Paulo de Barros Carvalho discorda
(Curso. cit., p. 303-4).
A restituição - diz o Código - pode ser total ou parcial. A restituiqão
do indébito há de ser sempre total. O que pode ter ocorrido é que, num
pagamento, por exemplo, de 1.000. só 800 fossem devidos, e, portanto,
teria ocorrido um recolhimento indevido de 200. O indébito é de 200, e
esse valor deve ser totalmente devolvido. Mesmo aí, portanto, o direito é à
restituição total e não parcial do indébito. A parcela de certa quantia paga
que não é restituível representa tributo'devido e, por isso, não é restituível.
É irrelevante, para efeito do direito a restituição, a modalidade de pag~u~ento
do tributo (art. 162); mesmo o pagamento em estampilha pode ser
ob-jeto de restituição. nos casos ressalvados pelo 4"o art. 162.
O preceito refere-se a pagamento, sob qualquer modalidade, mas nem
\o de pagamento indevido vive a restituição do indébito tributário, entendido
aí o pagamento no sentido estrito que decorre do item I do art. 156, em
cotejo com as demais formas de extinção do crédito tributário. Outras fortiias
extintivas, equivalentes ao pagamento. podem ensejar o direito a restituição,
como a compensação ou a conkersão de depósito em renda, feita ao
térinino de um procedimento administrativo no qual o dito "sujeito passivo"
não tenha logrado êxito.
Igualmente, não importa a modalidade de Ir~ng.amento; quer se tenha
recolhido o tributo em razão de langarnento de ofício ou por declaração, quer
se tenha efetuado o pagamento de tributo sujeito a lançamento por homologação
(praticado ou não o ato homologatório), há direito a restituição.
2.1. Desnecessidade de prova do erro no pagamento
Nos domínios do direito privado, requer-se, como requisito para exercício
do direito a repetição, a prol1a de que o pagamento se deu por erro ou
foi feito sob protesto; a presunção, no direito privado, é a de que, se alguém
deu certa quantia a outrem, fê-lo no cumpriniento de uma obrigação (ainda
que unilateral, como se dá no contrato de doação. e ainda que verbal); não
pode. por isso, pleitear a restituição sem demoiistrar que o fez por erro (ou
sob protesto). Não fosse assim. o credor veraz, legitimamente pago, poderia
ter o Ônus de demonstrar que o recebimento foi a justo título. o que, em certas
situações, poderia constituir prova dificílima, quando não impossível.
No direito tributário, porém, basta evidenciar-se a inexistência de obripção
tributária para que caiba a devolução do que se tenha pago. a título de
debito tributário. O Código Tributário Nacional é expresso ao reconhecer o
direito à restituição, ilzdepcrzdentenzel?te de prévio protesto (vale dizer, sem
necessidade de nenhuma ressalva prévia quanto ao caráter indevido do pagainerito).
e ainda que o pagamento tenha sido espontâneo (art. 165).
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