luciano-amaro-direito-tributario-brasileiro-12c2aa-ed-2006

O pagamento de certa quantia, a título de tributo, embora sem nenhuma
ressalva, não implica, portanto. "confissão de dívida tributária".
Isso não significa que, em toda e qualquer situação, nunca se tenha de
provar matéria de,fato no âmbito da repetição de inde%ito tributário. Se alguém
declara a Fazenda Federal a obtenção de rendimento tributável. não pode pleitear
a devoluqão com a mera alegação de que não percebeu aquele rendimento;
requer-se a demonstração de que o rendimento efetivamente não foi percebido
o13 que, dada sua natureza, não era tributável. Isso porque a declaração feita se
presume verdadeira. Recorde-se que, como referimos ao tratar do lançamento
por declaração, o art. 147 do Código admite a retificação da declaração, pr(7vczdo
o erro em que se fundamente o pedido. Da mesma forma, na restituição de
tributo cobrado sobre a venda de certo produto, pode-se ter dilação probatória
sobre a natureza. composição química, destinação etc. do produto. com vistas a
classificá-lo como não tnbutável ou sujeito a menor alíquota. para o fim de
definir eventual indébito, total ou parcial.
O Código Tributário Nacional perde-se em descrever casuisticamenre as
situações de cabimento do pedido de restituição do indébito tribiitário, nos
itens do art. 165, cujo capur foi acima comentado: "I - cobrança ou pagamento
espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da
legislação tributária aplicável. ou da natureza ou circunstâncias materiais
do fato gerador efetivamente ocorrido: I1 - erro na identificação (no texto
o$cial, constou, por evidente equívoco, "ed$ccrçáo") do sujeito passivo.
na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou
na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;
111 -reforma, anulação. revogação ou rescisão de decisão condenatória".
Começa por discriminar (no item I ) os casos de "cobrança" e de "pagamento
espontâneo7' de tributo indevido. Ora, a restituição cabe quando houverpagamento
indevido (quer este se faça espontaneamente, quer se realize à
vista de cobrança pelo sujeito ativo). Porém, ter o sujeito ativo "cobrado"
tributo indevido. se, por um lado, ntlo é necessário ao exercício do direito à
restituição, por outro também não é sujciente para tanto. O que, em qualquer
situação, é necessário é opagarnento, sendo indiferente que tenha sido
efetuado porque houve cobrança ou porque alguém, sem nenhuma ação do
Fisco, procedeu ao recolhimento indevido a título de tributo.
O mesmo item prevê, em consonância com o equívoco do capirt, a
restituição de "tributo indevido ou maior do que o devido". Ora, o que se
repete não é "o tributo maior do que o devido", mas somentí: a parte que
exceda o valor devido, pois tal parte configura "tributo indevido". Portanto,
o que se pode repetir é sempre "tributo indevido", inexistindo a alternativa
prevista no dispositivo, nos termos em que ali está referida.
É despicienda também a altemativa de que o indébito pode resultar
.'da legislação tributária aplicável'' ou "da natureza ou circunstâncias materiais
do fato gerador efetivamente ocoirido". O legislador parece não se ter
dado conta de que disse a mesma coisa, sob dois diferentes ângulos. Com
efeito, o problema é sempre de s~ibsunçáo: ou existe um fato que corresponda
à hipótese de incidência, em face do que se efetuou corretamente o pagainento
de tributo, ou tai fato inexiste (ou existe um fato, mas sem as caracierísticas
previstas na lei, o que dá na mesma), e, nessa circunstância, nno
se ciú cr subsunçáo, não há obrigação tributária, e o pagamento é indevido.
Ademais. é imprópria a adjetivação dada pelo Código, ao referir o
fiito gerador efetivamente ocorrido, pois o que na realidade poderá estar
presente é um fato não gerudol: Ou um fato gerador de tributo de valor
menor do que o recolhido, o que, mais uma vez. se resolve na questão da
subsunção do fato à norma. Aliás. também não é feliz a referência à legislacão
aplicú~el; o indébito pode decoirer da errônea subsunção à legislação
(OU seja, da aplicação de legislação inuplicável).
O detalhamento desnecessário atinge o ápice no item TI, em que, a par
do erro na identijcação do sujeitopcrssivo ou da ulíquotn aplicável, se preve
o erro de cálculo do tributo e o erro de elaboraçtio ou conferência de
qualquer documento relativo ao pagamento. Ora, se o valor recolhido foi
maior do que o devido, ou se nada era devido, o indébito é restituível, independentemente
de se demonstrar que houve erro de conta, ou de elaboração
de documento, ou de leitura da lei ...
Finalmente no item I11 são arrolados os casos de reforma, anulação,
revogação ou rescisão de decisão condenatória (a vista da qual se tenha
efetuado o recolhimento, afinal tido por indevido).
Entretanto, as hipóteses do item I11 não são outras além das redundantemente
descritas nos dois itens anteriores. A decisão que posteriormente
modifique uma decisão anterior (em razão da qual fora feito o pagamento)
estará precisamente declarando que o pagamento efetuado foi indevido (por
algum motivo jurídico). não sendo ela em si mesma uma hipótese autônoma
que enseje a restituição'.
2. No mesmo sentido, Ricardo Lobo Torres (Restituiçáo. cit., p. 10).