luciano-amaro-direito-tributario-brasileiro-12c2aa-ed-2006

Se o legislador quiser tributar a forma alternativa, basta fazê-lo de
modo expresso, sem deixar para o intérprete a tarefa (ilegal) de estender o
tributo para situações não previstas.
A prática legislativa em nosso país (inclusive no plano constitucional)
tem endossado essa exegese. Quando a Constituição prevê a competência
dos Estados para tributar a transmissão causa mortis, confere-lhes também
competência para gravar as doações, impedindo com isso que. mediante
doação cÒm cláusula de usufruto, se evite o imposto na transmissão causa
mortis. Também a lei ordinária, quando quer obstar que, por fórmulas jurídicas
alternativas, se evada o tributo, explicita os diferentes negócios jurídicos
hábeis a realizar o fato gerador.
Na lição de Alberto Xavier, o legislador dispõe, no nosso direito, de
diferentes mecanismos para evitar as formas de planejamento tributário.
Partindo da distinção entre tipos estruturais e tiposfincionais, anota que,
se o legislador se vale dos primeiros, é fácil escapar ao tributo, mediante a
utilização de uma forma jurídica que não esteja catalogada na hipótese de
incidência, mas, quando a lei refere tiposfincionais, em que a lei defina o
resultado econômico da situação e não sua forma jurídica, o espaço para a
economia fiscal diminui". O autor dá como exemplo de tipo funcional a
definição de fato gerador do imposto de renda dada pelo art. 43 do Código
Tributário Nacional, que fala em "aquisição de disponibilidade de renda",
sem especificar a forma ou formas jurídicas pelas quais alguém pode adquirir
renda"" Outra forma usual em nossa lei - diz Alberto Xavier - é a das
presunções, com as quais o legislador busca fugir aos limites do tipo que
estruturou, mediante equiparação de situações que tenham efeito equivalente;
é o caso da distribuição disfarçada de lucros, na legislação do imposto,
quando a lei considera como tal a prática, por uma empresa, de negócios
de favor com pessoas ligadas, negócios esses que, na sua estrutura formal,
não se confundem com os atos jurídicos mediante os quais normalmente se
estrutura a distribuição de lucross6.
Porém, na ausência de disciplina legal específica, não cabe ao intérprete
ou ao aplicador da lei ignorar a forma ou a estrutura jurídica utilizada
e substituí-Ia por outra, fiscalmente mais onerosa, a pretexto de que ambas
levam ao mesmo resultado econômico e, por isso, igual deve ser o trata-
54. Evasão e elisão ..., ABDF - Resenha, n. 15, p. 7.
55. Evasão e elisão ..., ABDF - Resenha, n. 15, p. 7.
56. Evasão e elisão ..., ABDF - Resenha, n. 15, p. 7-8.
mento tributário, desprezando a circunstância de a estrutura jurídica utilizada
não ter previsão na norma de incidência.
10. A DISSIMULAÇÃO DO FATO GERADOR
A Lei Complementar n. 10412001 acrescentou parágrafo único ao art.
116 do Código Tributário Nacional, para dar à autoridade administrativa a
faculdade de "desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a
finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza
dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos
a serem estabelecidos em lei ordinária".
A disposição foi inserida no artigo que define o aperfeiçoamento do
fato gerador da obrigação tributária, que estudaremos no capítulo dedicado
a esse tema. Quando o fato gerador da obrigação se traduzir numa
situação jurídica. ele se considera ocorrido (gerando, por conseguinte, a
obrigação tributária) desde o momento em que tal situação estiver definitivamente
constituída, nos termos de direito aplicável (art. 116, 11). Vale
dizer, é preciso identificar se, concretamente, foi aperfeiçoada determinada
situação jurídica (apta a realizar o fato gerador) para que surja a obrigação
tributária.
Pode ocorrer que o indivíduo, para fugir ao cumprimento do dever
tributário, atue no sentido de dissimular a ocorrência do fato gerador (ou a
natureza de seus elementos), usando, para lograr esse intento, de roupagem
jurídico-formal que esconda, disfarce, oculte, enfim dissimule o fato realmente
ocorrido.
Prevê o parágrafo transcrito que, observados os procedimentos a serem
definidos em lei ordinária (portanto, lei do ente político competente
para instituir o tributo cujo fato gerador possa ser dissimulado), a autoridade
fiscal pode desconsiderar os atos ou negócios aparentes, que serviram de
disfarce para ocultar a ocorrência do fato gerador.
Essa disposição, obviamente, deve ser interpretada no sistema jurídico
em que ela se insere, ou seja, em harmonia com as disposições do próprio
Código e da Constituição. Não nos parece que procedam críticas fundadas
em que a disposição teria dado à autoridade o poder de criar tributo sem lei. A
autoridade, efetivamente, não tem esse poder. O questionado parágrafo não
revoga o princípio da reserva legal, não autoriza a tributação por analogia,
não introduz a consideração econômica no lugar da consideração jurídica.
Em suma, não inova no capítulo da interpretação da lei tributária.