luciano-amaro-direito-tributario-brasileiro-12c2aa-ed-2006

Gilberto de Ulhôa Canto relata a história desse artigo e os precedentes
jurisprudenciais e lamenta ter contribuído para sua inclusão no texto do
Código Tributário Nacional, destacando, entre outros argumentos, o fato de
que a relação de indébito se instaura entre o solvens e o accipiens, de modo
que o terceiro é estranho e só poderá, eventualmente, invocar direito contra
o soliwzs numa relação de direito privado! Ricardo Lobo Torres, por outro
lado, sublinha o principal argumento do Supremo Tribunal Federal (já antesvdo
CTN) para negar a restituição de tributo indireto. qual seja, o de que
é mais justo o Estado apropriar-se do indébito, em proveito de toda a coletividade,
do que o contribuinte de jure locupletar-sey, não obstante a generalizada
censura da doutrina a posição pretoriana, agora respaldada, com temperamentos,
pelo art. 166 do Código'". Registra, porém, que o direito brasileiro
está na contramão do direito comparado". Marco Aurélio Greco já
aplaude o dispositivo1? Aliomar Baleeiro, que, no Supremo Tribunal Federal.
se insurgia contra a Súmula 71 (que proclamara a impossibilidade de
restituição de tributo indireto), registrando "a nocividade. do ponto de vista
ético e pragmático, duma interpretação que encoraja o Estado mantenedor
do Direito a praticar, sistematicamente, inconstitucionalidades e ilegalidades.
na certeza de que não será obrigado a restituir o proveito da turpitude
de seus agentes e órgãos", considerou racional a solução dada pelo art. 166
do CódigoI3.
5. RESTITUIÇÃO DE JUROS E PENALIDADES
Se os valores indevidamente pagos a título de tributo são restituíveis,
não poderiam ter sorte diferente os recolhimentos que se façam a pretexto
de pagamento de juros de mora ou penalidades pecuniárias, consoante
reconhece o art. 167.
8. Repetição do indébito, Cuderno de Pesquisas Tributárias, n. 8. p. 1 - 12. Segundo o
registro de Tarcísio Neviani, a inspiração do art. 166 foi o art. 38 de uni anteprojeto de
código argentino, de 1942. de Giuliani Fonrouge. que, por sua vez. ter-se-ia inspirado em
dispositivo do norte-americano Revenue Act de 1936. pertinente à repetição de impostos
criados pelo Agriculturul Adjustment Act (A restitrriqão de tributos indevidos, seus p-roblemas,
surrr incertezas, p. 228-9).
9. Restitirisáo, cit.. p. 18.
10. Restituiçüo. cit.. p. 21-5.
11. Restituição, cit., p. 25-6.
12. Repetição do indébito. Cuderno de Pesquisrrs Tributárias, n. 8, p. 278-9.
13. Direito. cit., p. 565-7.
O dispositivo está mal redigido. Não é, como nele se diz, a restituição
do tributo que dá lugar a devolução dos juros e penalidades. Estes são
restituíveis por serem indevidos, e não porque tenha sido também efetuado
outro recolhimento indevido, a título de tributo. É claro que haverá situações
em que serão proporcionais os valores indevidamente recolhidos (a
título de tributo e de juros ou de penalidade), mas poderá ocorrer que o
tributo seja devido, e o juro indevido (ou indevida a penalidade), e nem por
isso se negará o direito a restituição. Casos haverá, ainda, em que inexistirá
recolhimento de tributo, mas terá ocorrido pagamento de penalidade, e esta
seja indevida, ensejando, da mesma forma, a restituição.
A ressalva feita na parte final do artigo seria desnecessária; se alguém
pede restituição de valor recolhido a título de tributo, não pode - soletra o
dispositivo -pleitear devolução de penalidade que não tenha nada que ver
com aquele recolhimento indevido ...
O parágrafo único do art. 167 prevê o direito ao recebimento de juros
sobre o valor restituendo, a partir do trânsito em julgado da decisão
que determinar a restituição. A solução, sobre ser injusta. fere a isonomia:
se o Fisco resistiu à devolução do indébito, não há razão para que não
responda pelos juros que, na relação inversa, não deixaria de cobrar do
devedor recalcitrante.
6. PRAZOS EXTINTIVOS
A restituição deve ser pleiteada no prazo de cinco anos, contados do
dia do pagamento indevido, ou, no dizer inadequado do Código Tributário
Nacional (art. 168. I), contados "da data da extinção do crédito tributário".
Esse prazo - cinco anos contados da data do pagamento indevido -
aplica-se, também, aos recolhimentos indevidos de tributos sujeitos ao lançamento
por homologação, em relação aos quais o Código prevê que o
pagamento antecipado (art. 150) "extingue o crédito, sob condição
resolutória" (5 1". O Superior Tribunal de Justiça, não obstante, entendeu
que o termo inicial do prazo deveria corresponder ao término do lapso
temporal previsto no art. 150, § 45 pois só com a "homologação" do pagarnento
é que haveria "extinção do crédito", de modo que os cinco anos para
pleitear a restituição se somariam ao prazo também de cinco anos que o
fisco tem para homologar o pagamento feito pelo contribuinte. Opuseinonos
a essa exegese, que não resistia a uma análise sistemática, lógica e