luciano-amaro-direito-tributario-brasileiro-12c2aa-ed-2006

jurídica distinta e necessitariam ser "convertidos" em normas internas para,
aí sim, passarem a compor o direito interno.
O problema de que se trata, porém, não está aí. Dispensável ou não a
"conversão" (que é matéria puramente formal solúvel à vista da disciplina
que a Constituição der ao processo interno de aprovação e promulgação dos
tratados), o que se precisa saber (quer o tratado passe a integrar o ordenamento
jurídico por conversão, quer o faça por incorporação automática) é
se ele é bu não hierarquicamente superior-à lei interna.
A eficácia dos tratados e sua inserção no ordenamento jurídico nacional
é questão de natureza constitucional. Não é com preceito infraconstitucional
que se haverá de resolver se o tratado pode ou não modificar a lei
interna, ou se esta poderá ou não alterá-lo. Assim sendo, não cabia ao Código
Tnbutário Nacional nem negar nem afirmar (como parece ter pretendido
o art. 98) o primado dos tratados43.
Alberto Xavier procura resguardar o preceito codificado, qualificando-o
como disposição de cunho "de~laratório"~~, o que lhe reconheceria
apenas a função de explicitar algo já implícito no ordenarnento constitucional.
Em seguida, porém, o mesmo autor assevera que o Código Tributário Nacional
teria natureza de lei complementar e, por isso. teria, hierarquicamente. a força
de vedar ao legislador ordinário qualquer desobediência ao tratado45.
Se procedente essa anotação, estaria resolvido, de lege lata, o tormentoso
problema, pelo menos no plano tributário. Todavia, deve-se lembrar
que, na época em que veio a lume, o Código Tributário Nacional tinha a
forma e a eficácia de lei ordinária federal4', de modo que o art. 98 não pode
ter sido editado no pressuposto de que ele teria uma estatura formal superior
à de outras leis federais supervenientes; bastaria, pois, que outra lei de
43. José Carlos Faleiro vê, no art. 98. a consagração categórica do princípio da
supremacia do direito internacional convencional sobre o direito interno (A supremacia
dos acordos internacionais sobre a legislação interna, in Comentários ao Código Tributário
Nacional, p. 80); no mesmo sentido, Luiz Mélega (As convenções para evitar a
dupla tributação em matéria de imposto sobre a renda e a Lei n. 8.383191, Repertório
IOB de Jurisprudência. n. 12, p. 232), José Alfredo Borges (Tratado internacional em
matéria tributária como fonte do direito, RDT, n. 27/28. p. 172) e Valmir Pontes Filho
(ICM - mercadoria importada do exterior, RDT, n. 27/28. p. 141) consideram
inconstitucional o art. 98 do Código Tributário Nacional.
44. Direito, cit., p. 102.
45. Direito, cit., p. 103. Francisco Rezek sustenta o mesmo ponto de vista (Direito
dos tratados, p. 475). assim como Antônio Moura Borges (Convenções sobre dupla tributação
internacional, p. 141-2).
46. Luciano Amaro, A eficácia, in Comentários, cit., p. 281.
igual natureza dispusesse em contrário para que o preceito do Código fosse
revogado ou derrogado. Ademais, na época em que editado esse diploma,
inexistia a norma do § 29 do art. 5Q da Constituição de 1988, em que Alberto
Xavier busca apoio4'.
Parece-nos que o Código Tributário Nacional deixou-se levar, nesse
passo, pelo seu didatismo, o mesmo-que o fez, em inúmeras situações,
sempre com o melhor dos intentos, pôr a força do texto legal a serviço da
estruturação teórica do direito tributário.
Para complicar a questão, o Supremo Tribunal Federal reviu o anterior
posicionamento (no sentido do primado dos tratados sobre a legislação intema)
e concluiu pela possibilidade de a lei interna supemeniente poder
dispor em sentido contrário ao de norma de tratadoA8. Essa posição do Supremo
é endossada pela lição de Maria Elizabete Vilaça L ~pes~~ e de Francisco
Rezekso. Censuram-na Alberto Xavier5' e Hugo de Brito Machados2.
Na referida perspectiva jurisprudencialS3, o tratado ocuparia o mesmo
nível hierárquico da lei ordinária da União. Assim, a posterior edição de lei
47. Direito. cit., p. 102. Natanael Martins também busca escorar o art. 98 quando
afirma que ele "procura, apenas, traduzir um princípio que sempre esteve implícito em
nosso sistema constitucional" (Tratados internacionais em matéria tributária, in Imposto
de renda - estudos, n. 20, p. 144). Marco Aurélio Greco, sem sustentar a hierarquia
superior do tratado, considera o art. 98 compatível com o art. 146, 111, da Constituição
(Tributação no Mercosul, Pesquisas Trihirtárias, Nova Série, n. 3, p. 39-40). Já Heleno
Torres, embora proclame as virtudes do art. 98. explicitando suas funções (atinentes a
recepção e execução das normas convencionais), afirma que a solução da questão não
seria diferente na hipótese de esse artigo inexistir (Pluritributação, cit., p. 399-400).
48. Maria Elizabete Vilaça Lopes, Comentários à nova Lei do Cheque, p. 48-9.
Gilberto de Ulhôa Canto, Legislação ..., RF, n. 267, p. 27.
49. Comentários, cit., p. 50.
50. Direito, cit., p. 463 e 474-5. Francisco Rezek registra, citando voto do Ministro
Leitão de Abreu, que o problema não é propriamente de revogação, tanto que, se a
lei (que disp6s de modo conflitante com o tratado) for revogada. o tratado volta a aplicar-se
(Direito. cit.. p. 472-4). Helenilson Cunha Pontes também não vê hierarquia entre
tratado internacional e a lei tributária interna (A contribuição social sobre o lucro e
os tratados para evitar a dupla tributação sobre a renda, in Grandes questões atuais do
direito tributário, p. 44).
51. Direito, cit.. p. 102.
52. Tributação no Mercosul, Pesquisas Tributárias, Nova Série, n. 3, p. 89-90.
53. Mantida pelo Supremo Tribunal Federal, em julgado de 28-1 1-1996, no qual
se afirma aparidade normativa entre os tratados e as leis ordinárias editadas pelo Estado
brasileiro, de modo que a eventual prevalência dos tratados decorrerá apenas do
critério cronológico (lex posterior derogat prior;) ou do critério da especialidade (Plenário,
Extradição n. 662-2, rel. Min. Celso de Mello, j. 28-1 1-1997, DJU, 30 maio
1997, Revista Dialética de Direito Tributário, n, 23. p. 223-4).