adelson silva dos santos - uea - pós graduação

Espanhola (1978). Entretanto, não há tal previsão no ordenamento constitucionalbrasileiro, e com isso a autora se questiona se essa lacunaimpede o reconhecimento entre nós, de uma barreira material à possív elescavação interna dos direitos fundamentais, ou ainda, da imposição, aosórgãos legiferantes, de um dever constitucional de se realizar umaverdadeira política de direitos fundamentais 169 .Os direitos fundamentais enquanto decorrentes de normas principio lógicasapresentam-se como comandos de otimização e por isso são direitos prima facie (deprimeira linha), primordialmente, e não definitivos 170 . Quer dizer, têm estrutura abertae flexível, sem campo de incidência fixado rigidamente. Disso decorre a necessi dadede conformá-los. Definir seu âmbito de incidência em vista da proteção e do modode seu exercício, a fim de que seja assegurado a todos o gozo de suas prerrogativase o cumprimento das mesmas obrigações 171 . Essa conformação e restrição é obraprecípua do legislador.O legislador não apenas definirá o contorno do âmbito de proteção e aforma do exercício dos direitos fundamentais, mas também devem promovê -loscomo finalidade do Estado. Por isso a atividade do legislador é de dois modos:Restritiva e configurativa (conformadora). Essa atividade é importante, porque comoafirma Häberle 172 :A Constituição necessita da legislação como médium e como mediadora emrelação à realidade social. Através da legislação alcança “vigência real”, é“atualizada” em um sentido específico. Sem ela, permanece numa “alturaideal” de validez somente formal, o que, em último caso, a priva inclusive docaráter de princípio jurídico, pois a essência do direito se encontraprecisamente em sua vigência.169 BIAGI, Cláudia Perotto. A garantia do conteúdo essencial dos direitos fundamentais najurisprudência constitucional brasileira . Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2005 . p. 15-16.170 Escreve Canotilho: “[…], em caso de conflito entre princípios, estes podem ser objeto deponderação e de harmonização, pois eles contêm apenas exigências ou standards que em primeiralinha (prima facie), devem ser realizados” (Op. cit., p.1161 -1162). As regras na realidade é queapresentam posições definitivas.171 Como a Declaração dos direitos do Homem e do Cidadã o de 1789 fixou em seu artigo 4º.: “Aliberdade consiste em poder fazer tudo que não prejudique o próximo: assim, o exercício dos direitosnaturais de cada homem não tem por limites senão aqueles que asseguram aos outros membros dasociedade o gozo dos mesmos direitos. Estes limites apenas podem ser determinados pela lei”.172 HÄBERLE, Peter. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentals . Trad.Joaquín Brage Camazano. Madrid: Dykinson, 2003 . p. 173.