adelson silva dos santos - uea - pós graduação

De qualquer modo, as possíveis atividades penosas, de lege ferenda, podemser listadas por outros parâmetros não necessariamente jurídicos , como os damedicina do trabalho.É possível defender que a falta de lei regulamentadora não seja empecilhopara sua efetivação judicial. O Juiz pode valer -se do disposto no art. 5º inciso V daConstituição da República que assegura indenização proporcional ao dano.Uma observação é importante, a proposta aqui é que o direito ambientaltrabalhista, por seu destacado núcleo jusfundamental, emerge para conferir novoenfoque aos institutos trabalhistas ligados à saúde do trabalhador.Ora, por versar sobre direito fundamental social, envie sado pela proteçãoambiental, o adicional de remuneração da penosidade deveria ter aplicação imediata(art. 5º, § 1º da CF/88).Na omissão do poder legislativo, o Judiciário deveria fixar regras para o casoconcreto por provocação jurisdicional, em supress ão à lacuna da lei, com base emperícia técnica. Desse modo o direito ao adicional de penosidade não restaria semaplicabilidade.Na realidade, a Constituição Federal traz o remédio jurídico para esse tipode situação: o mandado de injunção. Trata-se de ação constitucional cujo objetivo éviabilizar o exercício de um direito fundamental na ausência de normaregulamentadora, justamente para dar efetividade ao princípio da aplicabilidadeimediata desse tipo de direito (art. 5º, LXXI, da C F/88) 303 .Como escreve Fiorillo 304 :[...] o mandado de injunção visa tão -somente suprir, de modo concreto,inter partes, a ausência de norma regulamentadora, de maneira apossibilitar o exercício dos direitos e prerrogativas que constituem seuobjeto. Portanto, não pretende nem d everia criar norma regulamentadora,porquanto não cabe ao Poder Judiciário a edição de leis, sob pena deofensa ao princípio da separação dos poderes, consagrado no art. 2º daConstituição Federal.Infelizmente o Supremo Tribunal Federal tem decidido de forma diversa,servindo tal remédio constitucional apenas para notificar o Poder Legislativo acercada omissão regulamentar, o que torna imprestável o instituto processual 305 .303 FIORILLO, Celso Antônio Pacheco. Curso de Direito Ambiental brasileiro. São Paulo: Saraiva,2003. p. 353.304 Idem. p. 357.305 Ibidem. p. 357.