adelson silva dos santos - uea - pós graduação

A teoria relativa estabelece que o núcleo essencial não versa sobre umamatéria fixa e pré-estabelecida. Não é nem um element o estável, nem sequer umaparte autônoma do direito fundamental. Nesse sentido, o núcleo há de serconfigurado caso a caso, tendo em vista a finalidade perseguida na norma restritiva.Nos motivos de restrição legislativa é que se torna provável “delinear oconteúdo essencial mediante a utilização de um processo de ponderação entremeios e fins, com base no princípio da proporcionalidade” 190 . Dessa forma, só háaferição do núcleo essencial quando a restrição é desproporcional estritamentefalando, enquanto parte do princípio da proporcionalidade 191 .Esse princípio da proporcionalidade, também denominado de princípio daproibição de excesso, engloba em seu núcleo a adequação, a necessidade e aproporcionalidade em sentido estrito.Com base em Steinmetz 192 pode-se resumir quanto a isso que a adequaçãosignifica a correspondência que deve haver entre a regulação infraconstitucional e afinalidade do direito fundamental, no sentido da melhor opção pelo legislador. Anecessidade, por seu turno, implica que a regulação deve ingerir minimamente nodireito fundamental e da forma menos gravosa possível ao direito em questão. Porfim, a proporcionalidade em sentido estrito é a razoabilidade da medida legislativa afim de que não se mostre um ônus excessivo aos titulares do d ireito afetado.A outra teoria, a absoluta, propõe que há um núcleo duro no direitofundamental, uma determinada esfera permanente, em analogia a um ovo (casca eclara, prescrições acessórias, e gema, o conteúdo da norma, com seu núcleo o DNAque se quer transmitir). É parecido com essa metáfora que escreve José CarlosVieira de Andrade 193 :190 BIAGI, Op. cit. p. 78.191 ALEXY, Robert. Op. cit, p. 291. A proporcionalidade é uma limitação do poder do Estado abeneficiar a integridade física e moral dos administrados, aos quais são reconhecidos direitosfundamentais. Nesse sentido explicita Willis Santiago GUERRA FILHO: “Para que o Estado, em suaatividade, atenda aos interesses da maioria, respeitando os direitos individuais fundamentais, se faznecessário não só a existência de normas para pautar essa atividade e que, em certos casos, nemmesmo a vontade de uma maioria pode derrogar (Estado de direito), como também há de sereconhecer e lançar mão de um princípio regulativo para ponderar até que ponto se vai darpreferência ao todo e às partes (Princípio da Proporcionalidade), o que também não pode ir além deum certo limite, para não se retirar o mínimo necessário a uma existência humana di gna de serchamada assim” (in: Processo constitucional e direitos fundamentais . 2. ed. rev. e ampliada. SãoPaulo: Celso Bastos editor – Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 2001 . p. 82-83.192 STEINMETZ, Wilson Antônio. Op. cit., p. 150 -153.193 ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de1976. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2001. p. 171-172.