adelson silva dos santos - uea - pós graduação

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Por sua vez, pela teoria objetiva, a meta da garantia do conteúdo essencialdo direito fundamental é a proteção gera l e abstrata configurada na norma e não aposição jurídica concreta do indivíduo. Isso ocorre porque a cláusula de barreira donúcleo essencial jusfundamental visa “assegurar a eficácia de um direitofundamental na sua globalidade” 200 .Ou seja, admite o sacrifício individualizado dos direitos fundamentais. Agarantia, então, refere-se ao enunciado normativo constitucional enquanto veiculavalor e proteção, e não que em algum caso não possa ser sacrificado direitosubjetivo da pessoa, como propõe a teoria sub jetiva.A proposta de solução de Canotilho é garantir tanto a dimensão objetiva,como a subjetiva do núcleo do direito fundamental. Em suas letras 201 :A solução do problema não pode reconduzir -se a alternativas radicaisporque a restrição dos direitos, libe rdades e garantias deve ter em atençãoa função dos direitos na vida comunitária, sendo irrealista uma teoriasubjetiva desconhecedora desta função, designadamente pelasconseqüências daí resultantes para a existência da própria comunidade,quotidianamente confrontada com a necessidade de limitação dos direitosfundamentais mesmo no seu núcleo essencial (ex.: penas longas paracrimes graves, independentemente de se saber se depois do seucumprimento restará algum tempo de liberdade ao criminoso). Todavia, aproteção do núcleo essencial não pode abdicar da dimensão subjetiva dosdireitos e daí a necessidade de evitar restrições conducentes à aniquilaçãode um direito subjetivo individual (ex.: proibição de prisão perpétua ou penade morte, pois estas penas vi olariam o núcleo essencial do direito àliberdade ou do direito à vida).Em outros termos, direito subjetivo individual e garantia objetiva sãodimensões, e por isso se relacionam intimamente e se integram. Por conseguinte asduas teorias em confronto ens ejam uma dialética de implicação -bipolaridade 202 .Implicam-se mutuamente, mas se mantêm irredutíveis uma em relação a outra, demodo que funcionem complementarmente na concretização do direito fundamental.200 Idem. p. 459.201 Ibidem. p. 459.202 A expressão é de Miguel Reale para quem “ [...] a dialética da complementariedade governa oMundo da cultura, como teoresis e como práxis” (in: Filosofia do Direito. São Paulo: Saraiva, 2ª.Edição, 2002, p. 369), sendo que o direito se inse re nesse mundo da cultura, enquanto valoraçãonormativa de fatos. BETIOLI explica: “Tais elementos (fato, valor e norma) não existem, contudo,separados um dos outros, mas coexistem numa unidade concreta. Essa coexistência, porém, nãosignifica uma simples adição desses três elementos. Eles se implicam e se exigem reciprocamente,atuando como elos de um processo, de tal modo que a vida do Direito resulta da interação dinâmica edialética dos três elementos que a integram: cada qual se refere aos demais e po r isso só alcançasentido no conjunto” (BETIOLI, Antônio Bento. Introdução ao direito: lições de propedêutica jurídica.8. ed. São Paulo: Letras & Letras, 2002 . p. 91).
3.2 O alcance da garantia do conteúdo essencial d os direitos fundamentaisCumpre ainda questionar acerca do alcance desse conteúdo essencial dosdireitos fundamentais.Quer dizer, o que de fato dá expressão necessariamente à proteção danorma de direito fundamental? Qual o contorno exato ou provável do núcleoessencial de um direito fundamental?Para Häberle 203 a determinação do núcleo essencial de um direitofundamental se dá por ponderação dos bens jurídicos protegidos. Como tais bens sedeterminam reciprocamente, o conteúdo essencial só pode ser conhe cido naponderação desses bens e não isoladamente.Isto é, a determinação de tal núcleo somente se revela levando emconsideração todo o sistema constitucional. Martinez -Pujalte 204 concorda, masfundamenta com o princípio da unidade da Constituição, o que e xige a interpretaçãosistemática dos direitos fundamentais.Há quem identifique o conteúdo essencial de um direito fundamental coma própria dignidade humana, conforme Biagi 205 . Com base nisso e no acréscimo deque esse conteúdo se concretiza em cada direito fundamental em exteriorizaçõesdistintas, Biagi 206 , na esteira de Ingo Sarlet, assinala:203 HÄBERLE, Peter. Op. cit. p.296.204 MARTÍNEZ-PUJALTE, Antonio-Luis, op. cit. p. 68: “[...] A determinação do conteúdo dos diretosfundamentais deve se dar a partir do inteiro sistema constitucional, pois seria inadequada todainterpretação isolada de uma norma constitucional que pudesse esvaziar o conteúdo de outrospreceitos da Constituição. Neste sentido – e só neste sentido – o conteúdo de um direito fundamentalfica delimitado pelos outros preceitos constitucionais”.205 BIAGI, Cláudia Perotto. Op. cit. p. 90. Cita nesse sentido Günter Dúrig, Ludwig Schneider e oposicionamento de Magdalena Lorenzo Rodríguez-Armaz, cuja citação não custa nada transcrever.Escreve Rodríguez-Armas apud Biagi: “O conteúdo essencial é a expressão jurídico -positivada dovalor intrínseco de cada um dos direitos fundamentais e liberdades públicas que reconhece aConstituição espanhola, resultado da conjugação entre o valor da dignidade humana (“fundamento daordem política e da paz social”) e o núcleo radical próprio de cada direito ou liberdade que serelaciona com suas manifestações particulares (internas e extern as ou relativas ao seu exercício)”.206 Idem. p. 91.
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UNIVERSIDADE DO ESTADO DO AMAZONASE
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