adelson silva dos santos - uea - pós graduação

A caracterização da atividade penosa pode ser por analogia com normasexistentes no campo previdenciário para aposentadorias especiais 306 .O problema é o critério para delimitar o preciso contorno do instituto .Um critério interessante é o resumido por Sady 307 , apoiado em Sebastião deOliveira, para o qual, “[...] não se cuida de trabalho em local agressivo, mas pelotrabalho que é em si mesmo, agressivo à saúde”.Nas outras dimensões do risco a agressividade é exógena, cujos agentescausam doenças e acidentes. Na penosidade, o próprio trabalho traz desgaste e atémesmo envelhecimento precoc e, embora não acarrete diretamente doenças, porquesua execução é agressiva ao trabalhador em si mesma 308Porém, como se trata de ônus e há remédio constitucional para suprir aomissão do legislador (mandado de injunção, por sinal mal manejado pelo STF),melhor aguardar a regulamentação.Ademais, a tarefa de mensuração e caracterização da penosidade ficariammuito aberta, o que não se coaduna com o sistema jurídico adotado no Brasil quetem por base a previsibilidade de conduta para que o autor do dano possa serresponsabilizado (não deve haver reparação de dano sem lei prévia que a comine).Cumpre ressaltar que, num certo viés ideológico (neopositivismo jurídico),em direito os conceitos também são prescritivos (vinculam juridicamente) e seguemo princípio da imputação (se “A ” é, “B” deve ser), e não o da causalidade como nasciências descritivas. Isso significa que não são os fatos que determinam o direito,mas a norma jurídica que qualifica os fatos.Assim, pode-se discutir quais atividades a partir da econ omia, sociologia,psicologia, medicina, etc., são consideradas insalubres, perigosas e penosas, porémisso só importa para a elaboração das leis, pois o que qualifica a ocorrência dessashipóteses é a determinação legal (quer dizer: só há insalubridade, pe riculosidade epenosidade quando a lei estabelece que assim o é, caso contrário, mesmo que de306 Segundo OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. o trabalho penoso permite tanto a aposentadoriaespecial com tempo de serviço reduzido, como deve ser remunerado com um adicional, aindadependente de regulamentação (in: Proteção jurídica à saúde do trabalhador . 2. ed. São Paulo:LTr, 1998. p.162.307 SADY, João José. Direito do meio ambiente de trabalho . São Paulo: LTr, 2000. p.74-75.308 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo. Idem . p. 162.