adelson silva dos santos - uea - pós graduação

O “núcleo essencial” corresponde às faculdades típicas que integram odireito, tal como é definido na hipótese normativa, e que correspondem àprojeção da idéia de dignida de humana individual na respectiva esfera derealidade – abrangem aquelas dimensões dos valores pessoais que aConstituição visa em primeira linha proteger e que caracterizam e justificama existência autônoma daquele direito fundamental. As “camadasenvolventes” incluem outros valores (bens, comportamentos, garantias) queaquele direito também visa assegurar, mas que correspondem a aspectosem que, por serem menos típicos, mais relativos ou menos importantes, aproteção constitucional deve ser considerada de menor intensidade.O núcleo duro, dessa maneira, é que não pode ser afetado ou violado, nempelo legislador, nem pelo julgador, ainda que se mostre proporcional 194 . Ou melhor,medida normativa restritiva, legiferante ou judicial, só podem ocorrer na part eacessória e instrumental do direito fundamental. O conteúdo essencial do direitofundamental estaria imune às ingerências do Estado.Como resume Biagi 195 : “[...]: toda limitação de um direito fundamental deveestar justificada e, também, respeitar o seu nú cleo essencial, pois, ainda que certalimitação encontre-se bem fundamentada, será considerada ilegítima se atingir oconteúdo mínimo ou essencial do direito”.Assim, a diferença entre uma e outra teoria é que na relativa não há aintangibilidade do mínimo, dependendo do caso concreto, enquanto na absoluta, onúcleo duro tem validade uniforme e pode ser determinado independentemente docaso concreto 196 .Na realidade, a teoria subjetiva adota um conceito formal do núcleoessencial, e só pela via da proporciona lidade, caso a caso, abrange o aspectomaterial desse núcleo. Com isso possibilita a flexibilização do direito fundamental atémesmo no seu mínimo eficacial (naquilo que faz ser o que é). A teoria objetivamostra-se uma interpretação material, na qual há u m núcleo irredutível do direitofundamental, que se pode converter numa fórmula de difícil demonstração deexistência desse mínimo, ou depender de escolhas sobre o que é acidental –acessória e substancial – principal no direito.Nesse ponto, tem-se uma aporia (uma espécie de beco sem saída): seacolhida a teoria relativa descaracteriza -se os direitos fundamentais como princípiosbasilares do sistema constitucional (abala a estabilidade constitucional). Se acolhida194 STEINMETZ, Wilson Antônio. Op. cit. p.161 -162.195 BIAGI, Cláudia Perotto. Op. cit. p. 81.196 QUEIROZ, Cristina M. M. Direitos fundamentais (teoria geral) . Coimbra: Coimbra, 2002. p. 212-214.