adelson silva dos santos - uea - pós graduação

a teoria absoluta fossiliza-se o direito que é vivo e dinâmico e não se admite que onúcleo do direito fundamental seja vulnerado mesmo diante de uma plausíveljustificação racional, o que é um contra -senso.Talvez uma teoria mista seja uma pista de solução à aporia supra. Assimpropõem J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira apud Rodríguez -Armas 197 :ponderação de bens e não extinção do núcleo duro.A fórmula mista pode ser assim descrita: Interpreta -se e aplica-se o direitofundamental como se seu mínimo substancial nunca seja afetado econcomitantemente considere-se a existência de outros bens e direitos que devemser proporcionalmente protegidos, sem perder de vista a estabilidade constitucional,na tarefa de subsumir os fatos à norma 198 .Ora, como o direito fundamental foi conceituado como a defini ção jurídica doser humano, isso implica que reproduz o modo de existência deste. Na verdade, oser humano é coexistência. Quer dizer, identidade e abertura para o outro e isso é oque ocorre analogamente na conjugação das duas teorias. Assim, o núcleoessencial é um valor que deve ser considerado absoluto, mas ao mesmo temporelativo e dependente de sua confrontação com outros bens e direitos tambémportadores de um mínimo eficacial.3.1.2 Teoria subjetiva e objetiva do conteúdo esse ncial dos direitos fundamentaisCanotilho 199 aborda outra questão cuja tentativa de resposta está em outrasduas teorias: a subjetiva e a objetiva. A questão é saber se a garantia visa o direitosubjetivo individual ou é garantia objetiva.A teoria subjetiva sustenta que o fo co da salvaguarda do núcleo essencial éo direito subjetivo do indivíduo, que de modo algum pode ser sacrificado a ponto deperder sentido.197 RODRÍGUEZ-ARMAS, Magdalena Lorenzo. Análisis del contenido esencial de los derechosfundamentals enunciados en el artículo 53.1 da Constituición espanhola . Granada: Comares,1996. p. 165.198 A ordem fato-norma é proposital porque a vida -ser vale mais do que a fórmula dever -ser, oaplicador do direito deve partir dos fatos e não simplesmente da fórmula legal pela mesma em si.199 CANOTILHO, J. J. Gomes. Op. cit., p.459.