Kirchliches Asylrecht und Kirchenasyl im demokratischen Rechtsstaat

Abs. 1 Nr. 1 AuslG i.V.m. § 27 StGB. 260 Daher wird an dieser Stelle ausschließlich auf
eine Strafbarkeit nach diesen Normen eingegangen. 261
Nach § 92 Abs. 1 Nr. 1 AuslG wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit
Geldstrafe bestraft, wer entgegen § 3 Abs. 1 S. 1 sich ohne Aufenthaltsgenehmigung im
Bundesgebiet aufhält und keine Duldung nach § 55 Abs. 1 besitzt. Die Duldung wirkt
also tatbestandsausschließend. 262 Nach dem oben Gesagten muss aufgrund des offenen
Kirchenasyls Art. 4 GG als verfassungsunmittelbares Abschiebungshindernis interpretiert
werden, so dass dem Flüchtling eine Duldung erteilt werden muss, da die Abschiebung
aus rechtlichen Gründen nicht möglich ist. Der bloße Anspruch auf Erteilung einer
Duldung muss nach dem Sinn und Zweck der Regelung genügen, um die Strafbarkeit
auszuschließen. 263
Nicht nur der objektive, sondern auch der subjektive Tatbestand muss aber verneint
werden. Denn die Gewährung von Kirchenasyl zielt gerade nicht auf einen rechtswidrigen
Aufenthalt ab, sondern auf einen rechtmäßigen. 264
Nach einem Beschluss des BayObLG aus dem Jahre 1996 265 steht der Anwendung des
§ 92 Abs. 1 Nr. 1 AuslG nicht entgegen, dass der Ausländer zunächst einen Asylantrag
und nach dessen rechtskräftiger Ablehnung einen Asylfolgeantrag gestellt hat. Wenn ein
Asylbewerber bei Vollziehbarkeit der Ausreiseverpflichtung nicht ausreise, so mache er
sich grds. nach § 92 Abs. 1 Nr. 1 AuslG strafbar. Wenn er aber einen Asylfolgeantrag
stelle, stünde ihm nach § 71 Abs. 5 S. 2 AsylVfG ein Abschiebungsschutz (nur) bis zur
Mitteilung des Bundesamtes zu, dass die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 bis 3 VwVfG
nicht vorlägen; bis zu diesem Zeitpunkt mache er sich nicht wegen unerlaubten
Aufenthalts strafbar, weil sein Aufenthalt faktisch geduldet werde. 266 Die Einlegung von
Rechtsmitteln gegen den ablehnenden Bescheid des Bundesamtes nach § 71 Abs. 1 S. 1
260 Vgl. Bührle, „Kirchenasyl“ in der Spannung zwischen Recht und kirchlichem Auftrag - aus juristischer und
kirchenrechtlicher Perspektive, in: Evangelische Akademie Mülheim/Ruhr (Hrsg.), Kirchenasyl in der
Spannung zwischen Recht und kirchlichem Auftrag, S. 29 ff., 33.
261 Eine Strafbarkeit nach § 92 a Abs. 1 Nr. 2 AuslG (Einschleusen von Ausländern) scheidet aufgrund der
historischen und teleologischen Auslegung aus. Zwar legt der Wortlaut die Anwendung der Norm auch in
den Kirchenasylfällen nahe (Beihilfe zu einer Straftat nach § 92 Abs. 1 Nr. 1 AuslG „wiederholt oder
zugunsten von mehreren Ausländern“); die Strafandrohung dient jedoch der Bekämpfung des
Schlepperunwesens (vgl. BT-Drs. 12/5683, insb. die Begründung auf S. 8: „Mit den §§ 92 a, 92 b werden
Strafverschärfungen sowie neue Qualifikationstatbestände gegen das gewerbsmäßige und organisierte
Schlepperunwesen eingeführt ...“). Ebenso wie hier Roßkopf, AWR-Bulletin 1996, S. 104 sowie Andrea und
Henning Radtke, ZevKR 42 (1997), S. 28 f.: teleologische Reduktion des § 92 a Abs. 1 Nr. 2 AuslG.
262 Holzheuser, S. 173.
263 Ferner kann der Tatbestand der Beihilfe im Falle offenen Kirchenasyls auch unter dem Aspekt der
Sozialadäquanz (sozialübliches Verhalten) entfallen, dazu näher Aurnhammer, S. 191 f.
264 Bührle, „Kirchenasyl“ in der Spannung zwischen Recht und kirchlichem Auftrag - aus juristischer und
kirchenrechtlicher Perspektive, in: Evangelische Akademie Mülheim/Ruhr (Hrsg.), Kirchenasyl in der
Spannung zwischen Recht und kirchlichem Auftrag, S. 29 ff., 33.
265 NVwZ-Beilage 1996, S. 62 f. = Wollenschläger/Weickhardt (Hrsg.), EZAR 355 Nr. 14. In dem Fall tauchte
der Ausländer nach Ablehnung seines Asylfolgeantrages unter, um sich der bereits terminierten
Abschiebung zu entziehen. Später fand er eine Unterkunft bei einem evangelischen Pfarrer in Augsburg.
266 Ebenso OLG Düsseldorf, Strafverteidiger 1998, S. 139 f.
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