Maart 2013: jaargang 10, nommer 1 - LitNet

LitNet Akademies Jaargang 10 (1), Maart 2013
en die funksie van oorsig oor verkryging (insluitende die funksie van die skep van
verkrygingsreëls en standaarde). Eersgenoemde kan oorgelaat word aan die staatsorgaan wat
die goedere benodig, maar nie laasgenoemde nie.
4.4 Wisselende toepassing van die gemenereg deur die howe
Terwyl die wetgewende raamwerk wat staatskontraktering omvat, alreeds uiters
gefragmenteerd is, soos hier bo aangedui, lei die toepassing van gemeenregtelike reëls deur
die howe op hierdie gebied tot verdere onsekerheid. Gemeenregtelike reëls, en in die
besonder reëls van die kontraktereg en administratiefreg, word nie eenvormig toegepas op
staatskontraktering nie. Terwyl daar steeds vele onbeantwoorde vrae is, skep uitsprake
dikwels meer vrae as wat dit antwoorde bied. Vir ’n administrateur is hierdie stand van sake
uiteraard hoogs verwarrend. 66
Die howe se weifeling tussen die toepassing van administratiefreg aan die een kant van die
spektrum en kontraktereg aan die ander kant, met ’n wisselende mengsel tussenin, 67 laat
fundamentele vrae ontstaan oor die aard van staatsverkrygingsreg in Suid-Afrika, wat ook ’n
impak op korrupsie het. Etiese norme en standaarde verskil merkbaar tussen openbare
handelinge, dit wil sê handelinge in die openbare belang deur staatsorgane uitgevoer, en
suiwer besigheidstransaksies. In laasgenoemde kategorie het ons skynbaar ’n heelwat groter
aptyt vir kommersiële armdraaiery as in die eerste kategorie gevalle. So sou dit aanvaarbaar
wees in ’n suiwer besigheidstransaksie tussen private partye vir ’n koper om verskillende
verkopers openlik en doelbewus teen mekaar af te speel ten einde die beste moontlike prys te
bekom deur byvoorbeeld een verkoper te wys op die laer pryse van ’n mededinger.
Soortgelyke optrede sou egter meestal verdag wees wanneer die koper ’n staatsorgaan is. 68
Hierdie stand van sake in Suid-Afrika word onder andere uitgedra in artikel 195 van die
Grondwet, wat die openbare administrasie toewy aan “demokratiese waardes en beginsels”
soos onpartydigheid, billikheid, verantwoordingspligtigheid en deursigtigheid. Ons beskou
kennelik die regering dus as ’n rolmodel vir die samelewing 69 insluitende as ’n “moral
exemplar” 70 onderhewig aan hoër etiese standaarde as ander regsubjekte of ten minste
deelnemers aan die mark. Ten einde die regering aan sodanige hoër etiese standaarde te hou,
is dit gevolglik belangrik om te kan onderskei tussen publieke handelinge en
besigheidstransaksies. Staatskontraktering pas egter nie gemaklik in hierdie tweedeling in nie.
Aan die een kant tree die staat in hierdie gevalle duidelik op vir die doeleindes van
staatsadministrasie, maar aan die ander kant is staatsverkrygingstransaksies dikwels identies
aan transaksies wat deur enige ander markdeelnemer onderneem word en kom dit dus as blote
besigheidstransaksies voor.
Hierdie probleem vind neerslag in die reg in die wyse waarop staatsverkryging
gemeenregtelik gereguleer word deur óf die administratiefreg óf die kontraktereg. Om dit
anders te stel: die spanning tussen hierdie verskillende sieninge van
staatsverkrygingstransaksies word weerspieël in die howe se konseptualisering van
staatsverkryging as onderhewig aan óf administratiefreg óf kontraktereg. Die uitkoms van
229