Tribunal de JustiÃ§a do Estado do Rio - Emerj

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Discricionariedade Judicial:considerações sobre aperspectiva positivista deKelsen e Hart e a proposta deDworkin para sua superaçãoLucio Picanço FacciMestrando em Ciências Jurídicas e Sociais na UniversidadeFederal Fluminense (UFF). Especialista emDireito Público pela Universidade de Brasília (UnB).Membro Efetivo do Instituto dos Advogados Brasileiros(IAB). Procurador Federal em Petrópolis/RJ.1. IntroduçãoO presente trabalho tem como objeto analisar a discricionariedadejudicial, expressão referida neste trabalho sob a ótica oriunda do positivismojurídico segundo a qual, ante uma ação judicial que não possa serresolvida por uma regra formal de direito clara, estabelecida de antemão,o Judiciário teria “poder discricionário” para decidir o caso de uma maneiraou de outra.Para tanto, iremos inicialmente dedicar algumas linhas a respeitodo modelo positivista, apresentando seus traços característicos a partirdos estudos realizados por alguns dos mais expressivos representantesdessa escola do pensamento jurídico: Hans Kelsen e Herbert Hart.Após, buscando entabular uma crítica a tais modelos, abordaremosalguns aspectos do pensamento de Ronald Dworkin no sentido de proporuma superação das soluções fortemente afinadas com o positivismo jurídicopara o problema das incompatibilidades ou lacunas legais.R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 125-144, out.-dez. 2011 125
2. DECISÃO JUDICIAL SOB A ÓTICA DO positivismo jurídico2.1. Características geraisComo se sabe, é ao final da Idade Média, no início do século XVI, quesurge o Estado moderno. Atribui-se a Nicolau Maquiavel a utilização dovocábulo com essa acepção pela primeira vez em seu famoso O príncipe,em 1513. 1 Neste processo, o poder político paulatinamente descola-seda Igreja, que conferia legitimidade a uma fundamentação dos direitosatravés de cosmovisões metafísicas ou religiosas, imunes à crítica e àreflexão. 2 Com as Revoluções Francesa e Inglesa, a soberania desloca seucentro de gravidade do monarca para o povo, retirando o poder do rei eo atribuindo à lei, e promovendo a transição histórica que superou oabsolutismo pelo legalismo, identificado no primado na lei como premissafundamental do Direito.O advento e ampla influência do Código Civil de Napoleão passama conferir plena afirmação ao direito positivo. Esse diploma pretendeufundar o direito em bases seguras e unitárias, livre do caos normativo doAntigo Regime e inspirado nos ideais racionalizadores do Iluminismo, gestadospor uma suposta razão universal. 3 Não por outra razão, surge naFrança, por volta do século XIX, a chamada Escola da Exegese, justamenteem decorrência do fascínio em relação à lei e, em especial, ao Código Civilfrancês de 1804. Para essa Escola, o monopólio da revelação do Direito(juspositivismo) competia unicamente ao legislador, reduzindo o Direitoestritamente à lei escrita, “não cabendo ao intérprete buscar a soluçãodo caso em outras fontes, fora do texto legal, privilegiando-se, assim, aanálise gramatical” 4 .A partir da identificação plena do direito com a lei escrita, do positivismojurídico decorrem, principalmente, o apego excessivo ao formalismojurídico e a completa dissociação do Direito da Moral e da Ética.A seguir, com vistas a acentuar as principais características do positivismojurídico, iremos abordar alguns aspectos do pensamento de Hans1 Neste sentido, v. DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 20. ed. São Paulo: Saraiva,1998, p. 51.2 HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Volume I. Tradução de Flávio Beno Siebeneichler.2. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2010, p. 131.3 SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris 2008, p. 67-68.4 VELOSO, Zeno. Comentários à Lei de Introdução ao Código Civil – arts. 1º a 6º. 2. ed. Belém: Unama, 2006, p. 91.126R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 125-144, out.-dez. 2011
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