Tribunal de JustiÃ§a do Estado do Rio - Emerj

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4. CONCLUSÃOar-se em seu próprio juízo para determinar que princípios demoralidade são estes, mas essa forma de apoio é a segundadaquelas que distinguimos, uma forma que é inevitável emqualquer nível. 38O positivismo jurídico procurou carrear ao Direito máxima objetividadecientífica, equipando-o à Lei e promovendo o seu afastamentoda filosofia e de novas reflexões, tendo exercido forte influência sobre opensamento jurídico da primeira metade do século XX, principalmente apartir da edição da teoria pura do direito de Hans Kelsen e do conceito deDireito de Herbert Hart.Ambos os pensadores conferiam ao magistrado ampla margem deliberdade para decidir os casos concretos: pela perspectiva kelseniana, avalidade de uma decisão judicial decorre apenas do fato de ter sido proferidapor quem detinha competência segundo o ordenamento jurídicoe corresponde a um ato político do juiz, alheio ao campo científico doDireito e pertencente ao mundo da prática jurídica; pelo ângulo da teoriaanalítica hartiana, o ordenamento jurídico é lacunoso, e os juízes dispõemde poder para criar o Direito, devendo ser reconhecido o caráter criativo econstrutivo da atividade jurisdicional ante os chamados “casos difíceis”, erepudiada a tese da função meramente declarativa da jurisdição.O ocaso do positivismo jurídico é associado à derrota dos regimesautoritários (fascismo e nazismo), bem como às desumanidades praticadasna 2 a Guerra Mundial sob o amparo da legalidade formal. Após essemomento histórico, as reflexões sobre eticidade e a incidência dos valorese princípios passam a ocupar com maior ênfase o pensamento jurídico,abrindo-se espaço para novas reflexões no campo do Direito, em que seincluem a atribuição de normatividade aos princípios e a definição de suarelação com os valores e regras.Ainda que não possua grande valor científico, tendo em vista seualto grau de generalidade, a expressão “pós-positivismo” ou “neopositivismo”pretende designar os modelos que representam uma ruptura como positivismo jurídico, principalmente no que se refere à rígida separaçãoentre o Direito e a Moral e a Política.38 Ibidem, p. 196-197.R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 125-144, out.-dez. 2011 143
Dentre as teorias críticas ao positivismo jurídico, destacamosalguns aspectos do pensamento de Ronald Dworkin quanto à aplicação dodireito. Ao sustentar, por exemplo, que as decisões judiciais não devem seamparar em argumentos de política, mas de princípios, e que, mesmo noscasos difíceis, o juiz deve descobrir quais são os direitos das partes e nãocriar novos direitos, o jurisfilósofo norte-americano marca sua distinçãoteórica com o positivismo jurídico ao elaborar uma proposta de superaçãodas fórmulas positivistas a respeito do papel do julgador na teoria doDireito.144R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 125-144, out.-dez. 2011
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NORMAS PARA APRESENTAÇÃO DE ARTIG
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