Tribunal de JustiÃ§a do Estado do Rio - Emerj

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de decisões proferidas por outros juízes no passado; e (ii) os juízes nãodecidem os casos difíceis em duas etapas, avaliando primeiramente os limitesdas restrições institucionais para, só depois, resolver as coisas a seumodo. Para Dworkin a tese dos direitos oferece resposta melhor e menosmetafórica para a questão da interação entre a moralidade pessoal (dojuiz) e a moralidade institucional (precedentes), in verbis:A tese dos direitos, segundo a qual as decisões judiciais tornamefetivos os direitos políticos existentes, sugere uma explicaçãomais satisfatória do ponto de vista dessas duas exigências.Se essa tese é válida, a história institucional age nãocomo uma restrição do juízo político dos juízes, mas como umcomponente de tal juízo, pois a história institucional faz partedo pano de fundo que qualquer juízo plausível sobre os direitosde um indivíduo deve levar em consideração. (...) Dessemodo, desaparece a alegada tensão entre originalidade judiciale história institucional: os juízes devem fazer novos julgamentossobre os direitos das partes que a eles se apresentam,mas esses direitos políticos antes refletem as decisõespolíticas tomadas no passado do que a elas se opõe. Quandoum juiz opta entre a regra estabelecida por um precedentee uma nova regra que se considera mais justa, ele não estáfazendo uma escolha entre a história e a justiça. Em vez disso,faz um julgamento que requer uma certa conciliação entreconsiderações que em geral se combinam em qualquer cálculode direitos políticos, mas que aqui competem uma coma outra. (...) Portanto, a tese dos direitos oferece uma explicaçãomais satisfatória a respeito do modo como os juízes utilizamo precedente nos casos difíceis, uma explicação melhordo que a oferecida por qualquer teoria que atribua um lugarmais proeminente à política. 28Logo a seguir, Dworkin afirma que os juízes se sujeitam, assim comoqualquer autoridade política, ao princípio da responsabilidade política.Isso implica no dever de justificação da sua decisão particular, através deum dever de coerência na forma de uma “consistência articulada”. 2928 Ibidem, p. 136.29 Ibidem, p. 138.R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 125-144, out.-dez. 2011 137
Dworkin irá tentar definir direitos institucionais a partir de umaanalogia com o jogo de xadrez. Para ele, os direitos institucionais podemser encontrados em vários tipos de instituições e, assim como um jogadorde xadrez tem um direito enxadrístico de ganhar um ponto em um torneiosempre que der um xeque-mate em seu adversário, em uma democraciaum cidadão tem o direito legislativo de ver cumpridas as leis que protegemsua liberdade de expressão. O pensador norte-americano aprofundaessa ideia e a usa para reafirmar sua crítica à tese positivista da discricionariedadejudicial, conforme abaixo transcrito:Temos, então, no caso do árbitro da partida de xadrez, umexemplo de uma autoridade cujas decisões sobre os direitosinstitucionais são consideradas como regidas por restriçõesinstitucionais, mesmo quando a força de tais restrições nãofor clara. Não achamos que ele seja livre para legislar, demodo intersticial, em um contexto de “textura aberta” de regrasimprecisas. Se uma interpretação da regra que prevê aaplicação de uma penalidade protege a natureza do jogo ese uma outra não, os participantes têm um direito à primeirainterpretação. Podemos encontrar, nesse caso relativamentesimples, alguma característica geral dos direitos institucionaisnos casos difíceis, que será relevante para a decisão deum juiz em um caso jurídico difícil. 30Conclui Dworkin que as partes têm direito ao melhor juízo do magistradosobre a verdadeira natureza de seus direitos, ainda que as regrasnão sejam exaustivas e suficientemente claras, tratando-se de uma afirmaçãosobre as responsabilidades dos julgadores e das partes. 31Enfatiza Dworkin a importância de dois conceitos: o de intenção oupropósito de uma determinada lei e o de princípios implícitos às regraspositivas do direito ou que neles estão inscritos. Afirma que, juntos, essesconceitos definem os direitos jurídicos como uma função dos direitospolíticos. Partindo de tais conceitos, Dworkin irá inventar seu famoso juizfilósofo, in litteris:Podemos, portanto, examinar de que modo um juiz filósofopoderia desenvolver, nos casos apropriados, teorias sobre30 Ibidem, p. 160.31 Ibidem, p. 163.138R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 125-144, out.-dez. 2011
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