os juristas preocupa<strong>do</strong>s com a manutenção da or<strong>de</strong>m social – é diferente<strong>de</strong> dizer que elas, <strong>de</strong> fato, refletem, como faz Durkheim (2004, p. 32-3).Ele confun<strong>de</strong>, nesse ponto, o i<strong>de</strong>al com o real.Por outro la<strong>do</strong>, <strong>de</strong>s<strong>de</strong> que afasta<strong>do</strong> o equívoco <strong>de</strong> negar ao Direitoqualquer outra função que não a <strong>de</strong> ser mero instrumento <strong>de</strong> <strong>do</strong>minação, 14também da perspectiva marxista se po<strong>de</strong>m retirar críticas pertinentes,e incisivas, ao i<strong>de</strong>alismo acima referi<strong>do</strong>. De fato, há inegavelmente umgran<strong>de</strong> número <strong>de</strong> normas jurídicas – talvez aquelas que representem onúcleo duro <strong>do</strong> or<strong>de</strong>namento jurídico das socieda<strong>de</strong>s complexas (capitalistas)– que apresenta fortes elementos <strong>de</strong> <strong>do</strong>minação <strong>de</strong> classe, como oé a sanção penal exageradamente pesada atribuída aos crimes contra opatrimônio.Diante da colocação citada <strong>de</strong> Miguel Reale (a criminalizaçãoda apropriação indébita não aten<strong>de</strong> apenas ao interesse davítima, e sim ao interesse social), <strong>de</strong>vemos perguntar-nos –sem que isso implique incondicional oposição a alguma tutelapenal da proprieda<strong>de</strong> – se a criminalização da apropriaçãoindébita aten<strong>de</strong> igualmente ao interesse <strong>de</strong> proprietários e<strong>de</strong> não-proprietários. 15Nesse contexto, confrontar a realida<strong>de</strong> é querer ver, refletida no Direito,em termos genéricos, a moralida<strong>de</strong> social: em vez <strong>de</strong> revelar limpidamentequalquer coisa, o que o Direito nos sistemas <strong>de</strong> produção capitalistaoculta, em gran<strong>de</strong> medida, é a <strong>de</strong>sigualda<strong>de</strong> social. 16 Enquanto certasleituras marxistas sobre o Direito pecam por seu excessivo <strong>de</strong>terminismoeconomicista, em Da divisão <strong>do</strong> trabalho social, Durkheim peca pelo quese po<strong>de</strong>ria chamar <strong>de</strong> <strong>de</strong>terminismo moral <strong>do</strong> Direito.Por fim, façamos uma reflexão local sobre a argumentação durkheimiana.Supon<strong>do</strong>, uma vez mais por hipótese, que o Direito possa espelharfielmente a moralida<strong>de</strong> social em certas socieda<strong>de</strong>s, como na socieda<strong>de</strong>14 Essa visão, baseada em escritos da juventu<strong>de</strong> <strong>de</strong> K. Marx, postula um <strong>de</strong>terminismo puro e simples das relaçõese instituições jurídicas pelas relações econômicas que lhes servem <strong>de</strong> base, negan<strong>do</strong> à instância jurídicaqualquer valor no processo <strong>de</strong> emancipação da classe trabalha<strong>do</strong>ra. Contra essa perspectiva, remeten<strong>do</strong>-se aescritos da maturida<strong>de</strong> <strong>de</strong> Marx e <strong>de</strong> F. Engels, cf. MARTINS, Maurício V. "Sobre a lei, o Direito e o i<strong>de</strong>al: emtorno da contribuição <strong>de</strong> E.P. Thompson aos estu<strong>do</strong>s jurídicos". In: Sociologia e Direito: exploran<strong>do</strong> as interseções.Niterói: PPGSD, 2007, p. 39-71.15 BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao Direito Penal Brasileiro. 4ª ed. <strong>Rio</strong> <strong>de</strong> Janeiro: Revan, p. 57.16 Sobre o lugar <strong>do</strong> Direito na perspectiva marxista, cf. as interessantes discussões suscitadas em MARTINS, MaurícioV. Op. cit., bem como o texto clássico sobre o tema: MIAILLE, Michel. Introdução crítica <strong>do</strong> Direito. 2ª ed. Lisboa:Estampa, 1994, especialmente p. 75-84 e 86-103.R. EMERJ, <strong>Rio</strong> <strong>de</strong> Janeiro, v. 14, n. 56, p. 179-192, out.-<strong>de</strong>z. 2011 189
francesa, pon<strong>de</strong>remos se essa afirmação é generalizável a to<strong>do</strong>s os or<strong>de</strong>namentosjurídicos <strong>de</strong> tradição romano-germânica, como o é o francês:valeriam as reflexões <strong>de</strong> Durkheim para to<strong>do</strong>s os or<strong>de</strong>namentos basea<strong>do</strong>sna autorida<strong>de</strong> da lei posta pelo Esta<strong>do</strong>? 17Certamente, não.Especialmente em formações sociais recentes e consi<strong>de</strong>radas periféricasou semiperiféricas, na economia e na política internacional, comoainda o é a brasileira, em que o sentimento <strong>de</strong> nacionalida<strong>de</strong> é incipiente,a influência e às vezes até a submissão a padrões estrangeiros <strong>de</strong> comportamentoe <strong>de</strong> pensamento são uma marca secular. Sérgio Buarque <strong>de</strong>Holanda, já no primeiro parágrafo <strong>de</strong> seu livro mais conheci<strong>do</strong>, sentenciava:“somos ainda hoje uns <strong>de</strong>sterra<strong>do</strong>s em nossa terra” (Holanda:1995, p. 31). Diferentemente <strong>do</strong> que ocorre na França, p. ex., que <strong>de</strong>témuma tradição jurídica própria e arraigada pela população, a tradição jurídicabrasileira ainda está por construir, ten<strong>do</strong> vivencia<strong>do</strong> durante muitosanos, e esforçan<strong>do</strong>-se para <strong>de</strong>ixar <strong>de</strong> vivenciar, a pura e simples importação<strong>de</strong> mo<strong>de</strong>los legislativos estrangeiros e sua aplicação às relações jurídicaslocais: importações <strong>de</strong> Portugal, da França, da Alemanha, da Itália, <strong>do</strong>sEsta<strong>do</strong>s Uni<strong>do</strong>s da América etc.Um sinal disso, marca<strong>do</strong> em nossa história, é que, até o ano <strong>de</strong>1917, quan<strong>do</strong> passou a viger o primeiro Código Civil brasileiro, após quase100 (cem) anos <strong>de</strong> in<strong>de</strong>pendência, sen<strong>do</strong> 28 (vinte e oito) <strong>de</strong> regimerepublicano, permaneciam em vigor, para regular as relações civis, as Or<strong>de</strong>naçõesFilipinas, publicadas no longínquo ano <strong>de</strong> 1603, durante a <strong>do</strong>minaçãoespanhola sobre Portugal. E, curiosamente, quase 50 (cinquenta)anos antes <strong>de</strong> serem revogadas no Brasil, as Or<strong>de</strong>nações Filipinas já haviamsi<strong>do</strong> revogadas em Portugal! 18Ora, será possível <strong>de</strong>fen<strong>de</strong>r que nas Or<strong>de</strong>nações Filipinas <strong>de</strong> 1603,uma obra <strong>de</strong> espanhóis e portugueses, estariam retrata<strong>do</strong>s os elos <strong>de</strong> cooperação,ou a consciência coletiva, da socieda<strong>de</strong> brasileira <strong>do</strong> século XIX,cujas relações civis elas regiam? Parece certo que não.Mas nem mesmo se progredirmos para o Código Civil <strong>de</strong> 1916, obra<strong>de</strong> um gran<strong>de</strong> brasileiro, Clóvis Bevilacqua, elogiada por juristas <strong>de</strong> to<strong>do</strong>17 Sobre a distinção entre a tradição romano-germânica e a anglo-saxônica, baseada na autorida<strong>de</strong> <strong>do</strong>s prece<strong>de</strong>ntesjudiciais, orienta<strong>do</strong>s pelos costumes, cf. DAVID, René. Os gran<strong>de</strong>s sistemas <strong>do</strong> Direito contemporâneo. São Paulo:Martins Fontes, 2002, especialmente p. 31-171 e 351-508.18 Sobre o tema, cf. GOMES, Orlan<strong>do</strong>. Raízes históricas e sociológicas <strong>do</strong> código civil brasileiro. São Paulo: MartinsFontes, 2003, especialmente p. 1-23.190R. EMERJ, <strong>Rio</strong> <strong>de</strong> Janeiro, v. 14, n. 56, p. 179-192, out.-<strong>de</strong>z. 2011
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