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do pedido e nem afasta o exame de circunstâncias capazes
de qualificar os fatos fictamente comprovados" (RSTJ 53/335).
Com efeito, impositiva é a análise do direito subjetivo alegado
no instrumento da demanda, tendo a parte autora pleiteado
a aplicação da multa de dois por cento definida no novo
Código Civil para as situações consolidadas no passado, antes
de sua entrada em vigor. Quanto a este tema a jurisprudência
do nosso Tribunal não discrepa no sentido de que em nenhuma
hipótese a penalidade instituída no parágrafo primeiro do art.
1336 do atual Estatuto Substancial poderá retroagir para
alcançar os atos pretéritos já consolidados, já que estes
atos jurídicos já estariam perfectibilizados. Conceito
impediente expressamente definido no art. 2.035 do CCB. A
controvérsia existente gira apenas em precisar se a regra
daquele diploma legal seria meramente dispositiva, o que
permitiria a continuidade da cobrança da multa prevista na
convenção e no art. 12, § 3° da Lei 4.591/64 ou, ao revés,
seria o preceito de ordem pública, quando então nenhuma
convenção poderia fixar regra distinta, face à contrariedade
com a norma cogente (art. 2.035, p. único). No entanto,
qualquer que seja a tese desposada pelo julgador, não há no
ordenamento jurídico a possibilidade da adoção do
entendimento contido na sentença. Ilustrativamente vale
transcrever a seguinte ementa: "Civil. Condomínio em edifício.
Pretensão de comunheiro, deduzida em apelação, para que a
multa de 2%, estatuída no novo Código Civil (art. 1336, § 1°),
se aplique retroativamente. Inadmissibilidade dessa
postulação, sob pena de violar-se o princípio constitucional
que impõe o respeito do ato jurídico perfeito, no caso, a
convenção condominial. Desprovimento do recurso para
confirmar-se a sentença que assim decidiu, somente
determinando a multa de 2% após a entrada em vigor do
novo ordenamento civilístico" (Ap. 2003.001.16294, 5 Câmara,
Rel. Des. Humberto de Mendonça Manes). Nada obstante
não tenha existido contestação nos autos, deve ser dado
provimento ao recurso, já que as circunstâncias existentes
nos autos levam a conseqüências jurídicas distintas da
pretendida. Provimento do recurso.
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