AC 09 2008 (PDF, 1.76 MB) - Federale Overheidsdienst Justitie ...

Nr. 458 - 9.9.08 HOF VAN CASSATIE 1893
problematiek in het licht van die verdragsbepaling als zodanig nog niet aan bod is gekomen
in de rechtspraak van het EHRM.
Waar het enerzijds vaststaat dat het EVRM nergens uitdrukkelijk bepaalt dat het opnemen
van telefoongesprekken ontoelaatbaar is, is het anderzijds ook zo dat iedere persoon
die deelneemt aan een privé-gesprek, zij het al dan niet telefonisch, aanspraak kan maken
op de bescherming van art. 8 EVRM 7 .
5. Het opnemen van een telefoongesprek door een bij dat gesprek betrokken persoon is
door de Belgische wet niet verboden 8 . Het gegeven dat zulks geen misdrijf oplevert betekent
echter nog niet dat het geen schending kan opleveren van artikel 8 EVRM 9 , of dat
dergelijke opname sowieso een regelmatig bewijs in strafzaken zal uitmaken.
In het Belgische interne recht ontbreekt een specifieke wettelijke regeling die rechtstreeks
de opname van eigen telefoongesprekken regelt. BOULART wijst er op dat het recht
op eerbiediging van het privé-leven, beschermd door art. 8 EVRM en 22 Grondwet, door
de wetgever niet worden gewaarborgd “in die zin dat de wetgever zijn positieve verplichting
tot het daadwerkelijk hard maken van voormeld recht tot op heden niet is nagekomen.
Er kan dus in het licht van de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de
Mens, meer bepaald sinds de arresten Huvig en Kruslin worden betwijfeld of een voldoende
specifieke wettelijke basis voorhanden is om de schending van het recht op eerbiediging
van het privé-leven te verantwoorden op grond van art. 8 E.V.R.M., subsidiair
art. 22 G.W.” 10
6. Bij het beslechten van de vraag of de opname van eigen telefoongesprekken zonder
medeweten van de andere betrokken deelnemer(s) verboden dan wel toegelaten is, komt
BOULART in zijn studie tot de conclusie dat een ongenuanceerd antwoord niet kan. Dit is
dan meteen ook zijn punt van kritiek op het arrest van 9 januari 2001.
De auteur maakt een onderscheid naargelang de inhoud van het gesprek en de bestemming
die aan de opname wordt of zal worden gegeven, om uiteindelijk tot de conclusie te
komen dat er zich gevallen kunnen voordoen waarin het wél toegelaten zal zijn om een
opname te maken en die vervolgens te gebruiken 11 .
In die optiek zal het niet meer onmiddellijk relevant zijn een onderscheid te maken naar
gelang het de opbeller is die het telefoongesprek opneemt, dan wel of het de ontvanger
ervan is die tot opname overgaat. Overigens is het zeer de vraag of het onderscheid tussen
de opbeller en degene die opgebeld wordt wel degelijk een echt werkbaar onderscheid zou
kunnen zijn, nu in werkelijkheid een telefoongesprek of een conversatie, afgezien van wie
de initiatiefnemer daartoe was, in de regel een “over en weer” gesprek is. Het is bijgevolg
niet zonder meer duidelijk of aan het criterium opbeller of ontvanger een dusdanig
gewicht moet worden gehecht.
7. Andere auteurs lieten zich positief uit over het arrest van Uw Hof 12 , terwijl nog anderen
het net als BOULART ongenuanceerd noemden, zij het van uit een andere invalshoek 13 .
7 S. BOULART, “De opname van eigen telefoongesprekken: mét of zonder toestemming van de betrokkenen”,
R.W. 2002-03, (1601) 1602.
8 Zie artikel 109ter van de Wet van 21 maart 1991 betreffende de bescherming van sommige economische
overheidsbedrijven en S. BOULART, l.c., 1604.
9 De Europese Commissie voor de Rechten van de Mens oordeelde in een rapport bij een arrest van
het EHRM van 23 november 1993 dat “the recording of a private conversation without the knowledge
of the participants or one of those participants is an interference in their private life”; zie: S.
BOULART, l.c., 1603.
10 S. BOULART, l.c., 1605.
11 S. BOULART, l.c., 1611.
12 P. ARNOU, “Eigen telefoongesprekken opnemen mag van Cassatie”, Juristenkrant 2001, afl. 25, 5;
F. VERSPEELT, noot onder Cass., 9 jan. 2001, “Vigiles”, Tijdschrift voor politierecht, 2001/4, 145.
13 J. DUMORTIER, noot onder Cass., 9 januari 2001, Computerrecht 2001, (201) 202.