1987 - Projeto de Constituiçao angustia o país

8 . Virtual instituição do verdadeiro divórcio direto
O Substitutivo Cabral 2, em seu art. 256, parágrafos 2 º e 3 º , consagra e amplia o instituto do
divórcio: “O casamento pode ser dissolvido nos casos expressos em lei, desde que haja prévia
separação judicial por mais de um ano, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos”.
E no § 3 º : “A lei não limitará o número das dissoluções do vínculo conjugal ou do
casamento”.
O divórcio foi introduzido no Brasil pela Emenda Constitucional no. 9, de 28-6-77,
sancionada pelo Presidente Ernesto Geisel. Podem valer-se dele os que tenham mais de três anos de
separação judicial (desquite litigioso) ou de separação consensual (desquite amigável).
Atente-se na ambigüidade da nova terminologia: tanto a separação judicial (desquite
litigioso) quanto a separação consensual (desquite amigável) são separações judiciais, no sentido de
separações feitas na Justiça, separações de jure, não de facto.
Portanto, na atual legislação divorcista, o termo “separação judicial” tem dois sentidos: 1 º )
separação de jure, isto é, separação realizada ante o Poder Judiciário e oposta à separação de facto;
2 º ) separação litigiosa, oposta à separação consensual (desquite amigável).
Em caráter excepcional, a Emenda Constitucional no. 9, art. 2 º , permitiu o divórcio direto,
imediato (isto é, independente da prévia separação na Justiça a quem, na data da mesma Emenda, já
houvesse completado cinco anos de separação de facto, não de direito, separação aquela que, portanto,
teria de se haver iniciado antes de 28 de junho de 1972.
Estranhamente, a lei ordinária que veio a regulamentar a Emenda Constitucional (Lei 6.515,
de 26-12-77, art. 40) concedeu mais do que a Emenda regulamentada havia autorizado: permitiu
divórcio direto ainda que os cinco anos viesse a se completar depois da data da Emenda, desde que
iniciados antes dela, antes, portanto, de 28 de junho de 1977. Aquela lei regulamentadora é, portanto,
inconstitucional e, assim, nula, em tudo o que ela extravasou da Emenda por ela regulamentada.
De qualquer modo, porém, com o tempo, o divórcio excepcional, direto, tenderia a
desaparecer, pois iria sendo menor, a cada dia, o número de casais separados de fato desde antes de
1972 (segundo a Emenda) ou antes de 1977 (segundo a Lei 6515).
Agora, o art. 256, § 2 º , do Substitutivo, não só diminui de três anos para um ano o tempo que
deverá ter passado desde a separação na Justiça, como também: 1 o ) diminui, de cinco para dois, o
número de anos necessários, na separação-de-fato; 2 º ) dispensa que tal prazo se haja iniciado antes
da Emenda, com o que fica bastando, para obtenção de divórcio, que o casal esteja separado de fato
há mais de dois anos, iniciados em qualquer data, dispensa que generaliza e perpetua o divórcio
excepcional, direto. A exceção fica transformada em regra.
Na prática, um dos maiores perigos desse divórcio direto é que seu fundamento não é uma
sentença judicial em um processo de separação, consensual ou litigiosa, ato jurídico cuja data é de
prova fácil e segura: aquele fundamento é tão-só um fato extrajudicial, a separação de facto, que tem
de ser provada por meio da mais trabalhosa e menos segura das provas, a testemunhal.
Ao invés de pedir desquite, para três anos depois da sentença (já agora só dois) requerer a
conversão dele em divórcio, o cônjuge (muitas vezes até em conluio com o outro) preferirá “arrumar”
duas testemunhas de que a separação-de-fato vem ocorrendo há mais de dois anos, com o que
conseguirá, de imediato, o divórcio.
Na prática, o Brasil passa a ter o verdadeiro divórcio direto, quer dizer, o obtenível de
imediato e por mero consenso dos cônjuges. E sem qualquer limitação quanto ao número de
“dissoluções do vínculo conjugal ou do casamento”, como expressamente determina o § 3 º do art.
256.
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