RDT - Numéro spécial concernant la révision - VBK-CAT

ZVW 5/2003
Leuba/Tritten, La protection de l’incapable en institution
On ne peut que regretter que la question des champs d’application respectifs
du placement à des fins d’assistance (art. 416ss AP) et de l’entrée en institution
reposant sur un consentement ne fasse pas l’objet d’une réglementation expresse.
Le rapport donne quelques pistes. Lorsque la personne, capable ou incapable
de discernement, s’oppose au placement, ce sont les règles sur le placement
à des fins d’assistance qui trouvent application. 10 Lorsque la personne a un discernement
suffisant pour consentir à l’entrée en institution, mais insuffisant pour
conclure le contrat, la personne est représentée pour la conclusion du contrat,
par la personne dont les pouvoirs découlent de l’article 434 AP, par un renvoi de
l’article 437 al. 3 AP. 11 Qu’en est-il lorsque la personne est incapable de consentir
à l’entrée en institution, et ne manifeste aucune opposition à une telle proposition?
Le rapport ne mentionne pas clairement ce cas-là. Il nous semble difficile
de considérer que l’absence de réaction de l’incapable équivaut à un consentement.
Il faut vraisemblablement considérer que le pouvoir de représentation
prévu à l’article 437 al. 3 AP comprend, dans ce cas-là, le pouvoir de décider de
l’entrée en institution et celui de conclure le contrat d’assistance.
Cette dernière hypothèse, sera de loin la plus fréquente. Et il s’agit de régler
avec suffisamment de précision la manière dont l’incapable peut être protégé
contre les agissements d’un représentant peu scrupuleux. On pense par exemple
au fils qui souhaite l’entrée en institution de sa mère parce qu’il envisage de
prendre ensuite possession de l’appartement qu’elle occupe ou parce que la prise
en charge à domicile coûte beaucoup plus cher que le prix de pension d’un EMS
et porte atteinte à ses expectatives successorales. Dans un tel cas, l’avant-projet
prévoit que l’autorité statue sur le pouvoir de représentation ou institue une curatelle
de représentation (art. 434 al. 2 AP). Il est ici capital que l’autorité soit informée
assez tôt de la décision de placement que le représentant envisage de
prendre, en violation des intérêts de l’incapable, car une fois que le placement est
intervenu et que le précédent logement a été liquidé, la décision est, dans les faits,
devenue irrévocable. A cet égard, le rapport rappelle que les proches peuvent
faire appel à l’autorité de protection. 12 La notion de proches est ici très largement
10
Rapport, 74; cette solution est dans la ligne de l’arrêt H. M. rendu par la Cour européenne des
droits de l’Homme. Dans cet arrêt, la Cour a refusé de considérer qu’il y avait privation de liberté
au sens de l’art. 5 CEDH dans le cas du placement d’une personne dans un foyer médicalisé suite
à l’état d’insalubrité de son domicile et à l’absence de moyens de lui dispenser les soins dont elle
avait besoin. Rappelant que la privation de liberté s’apprécie sur la base du cas concret, en tenant
compte de critères comme le genre, la durée, les effets et les modalités d’exécution de la mesure
considérée, la Cour a attribué de l’importance au fait que la personne se rendait à peine compte
des effets de son séjour et était elle-même indécise quant à savoir quelle solution elle préférait (Arrêt
de la Cour européenne des droits de l’homme du 26 février 2002, affaire H.M. c. Suisse, requête
n° 39187/98, JAAC 66.106).
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D’ailleurs à ce propos, on peut se demander s’il est correct de considérer que le niveau de discernement
exigé pour la décision d’entrer en institution est moins élevé que celui nécessaire à la
conclusion du contrat. Une fois que la décision d’entrer en institution est prise, la conclusion du
contrat est une simple formalité, les conditions et modalités de la prise en charge étant en grande
partie standard et les autres clauses du contrat ne pouvant en pratique pas véritablement être négociées
avec l’institution.
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Rapport, 72.
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© Schulthess Juristische Medien AG, Zürich · Basel · Genf 2003