RDT - Numéro spécial concernant la révision - VBK-CAT

Auer, Bundeskompetenzen in vormundschaftlichen Verfahren ZVW 5/2003
mögensfürsorge im privatrechtlichen Bereich. 16 Die freiwilligen Gerichtsbarkeit
wirkt somit typischerweise in die Zukunft – z.B. in Form der Fürsorge für eine
schutzbefohlene Person oder ein Vermögen –, währenddem die streitige Zivilgerichtsbarkeit
einen in der Vergangenheit liegenden Streit entscheiden soll. 17
Zu den Vorschriften der freiwilligen Gerichtsbarkeit werden daher alle jene
Organisations-, Zuständigkeits- und Prozessvorschriften gezählt, welche die
«behördliche Verwaltung privater Rechte» 18 bzw. das «Funktionieren der zivilrechtlichen
Einrichtungen» 19 sicherstellen sollen. Hauptsächliche Beispiele sind
die Verfahren im Bereich der vormundschaftlichen Massnahmen, der Verschollenerklärung,
der Kraftloserklärung von Wertpapieren, der öffentlichen Beurkundung,
der behördlichen Mitwirkung beim Erbgang und der Führung öffentlicher
Register. 20
Die Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit werden insofern als Teil des Zivilprozessrechts
verstanden, als sie wie die Verfahren der streitigen Zivilgerichtsbarkeit
auf die Verwirklichung der Privatrechtsordnung abzielen. 21 Da sie sich
aber nicht selten vor Verwaltungsbehörden abspielen, richten sie sich oftmals
nach den Vorschriften der allgemeinen Verwaltungsrechtspflegegesetze.
2.2.2 Gesetzgebungskompetenz
Wie bereits ausgeführt worden ist, hat Art. 122 Abs. 2 BV die Regelung von
Art. 64 Abs. 3 aBV übernommen, wonach den Kantonen die Kompetenz zur Regelung
des zivilen Verfahrensrechts zukommt. 22 Ob mit diesem Vorbehalt auch
die Befugnis zum Erlass von Verfahrensnormen der freiwilligen Gerichtsbarkeit
verbunden ist, wird von der Lehre nicht einheitlich beantwortet. Während die
Frage von den Autoren des Berner Kommentars bejaht wird, 23 vertritt der wohl
überwiegende Teil der Lehre die gegenteilige Ansicht. Danach ist der Bund im
Rahmen seiner Kompetenzen zur Regelung des materiellen Zivilrechts nach
Art. 122 Abs. 1 BV bzw. Art. 64 Abs. 1 und 2 aBV auch befugt, für den jeweiligen
16
Walther J. Habscheid, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht (zit. Zivilprozessrecht),
2. Aufl. 1990, Rz.136.
17
Walther J. Habscheid, Freiwillige Gerichtsbarkeit (zit. Freiwillige Gerichtsbarkeit), in: Deutsche
Landesreferate zum VII. Internationalen Kongress für Rechtsvergleichung in Uppsala 1966, Berlin
1967, S. 225.
18
Marti (FN 3), Vorbem. zu Art. 5 und 6 ZGB, N. 103.
19
Henri Deschenaux, Der Einleitungstitel, in: SPR II, S. 21.
20
Vgl. Marti (FN 3), Vorbem. zu Art. 5 und 6 ZGB, N. 103.
21
Max Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht (zit. Zivilprozessrecht), 3. Aufl. 1979, S. 42 und
51; vgl. auch Habscheid, Freiwillige Gerichtsbarkeit (FN 17), S. 225 f.
22
Angesichts der umfassenden subsidiären Zuständigkeit der Kantone (Art. 3 BV) wäre die in
Art. 122 Abs. 2 BV verankerte ausdrückliche Übertragung der Verfahrenskompetenz an dieselben
an sich nicht notwendig.
23
Gemäss Schnyder/Murer (FN 10), N. 42 zu Art. 373 ZGB, handelt es sich beim Vorbehalt von
Art. 373 Abs. 1 ZGB, wonach die Bestimmung der für die Entmündigung zuständigen Behörden
und des Verfahrens den Kantonen «vorbehalten» bleibe, um einen «unechten» Vorbehalt, weil die
Kantone hierzu aufgrund von Art. 64 Abs. 3 aBV ohnehin zuständig seien. Ebenso im Ergebnis
Raymond Didisheim, La notion de droit civil fédéral, Diss. Lausanne 1973, S. 210 ff., sowie Schnyder,
Bundeszivilrecht (FN 3), S.123.
© Schulthess Juristische Medien AG, Zürich · Basel · Genf 2003
193