RDT - Numéro spécial concernant la révision - VBK-CAT

ZVW 5/2003
Meier, L’avant-projet de révision du droit de la tutelle
fois négatif: non seulement les règles sur la gestion d’affaires (art. 419 ss CO) sont
suffisantes dans de tels cas, mais officialiser un pouvoir légal de représentation
manifeste clairement le souci des organes étatiques de se retirer du cercle familial,
ce qui est souhaitable lorsqu’il s’agit de personnes sur un pied d’égalité, aux
mêmes capacités, mais non lorsque l’une d’elles est dans un état de faiblesse important.
La souplesse des nouvelles mesures, la professionnalisation des autorités
chargées de les appliquer, l’accent mis sur la proportionnalité devraient pourtant
encourager à l’avenir les proches à annoncer les incapacités de discernement à
l’autorité, et non les en dissuader. L’on peut donc craindre qu’il s’agisse là d’un
aveu d’échec anticipé. De plus, ce pouvoir du conjoint pose la question de sa responsabilité
en cas d’omission de l’exercer (actuellement, seul l’art. 159 al. 3 CC,
sans sanction directe, pourrait entrer en ligne de compte), puisque sa responsabilité
est soumise aux règles sur le mandat (art. 455). Enfin, pour les actes relevant
de l’administration extraordinaire, le consentement de l’autorité de protection
serait dans tous les cas nécessaire: c’est la réapparition de l’intervention étatique,
alors même qu’aucune mesure de protection n’a été ordonnée, ce qui souligne
encore le caractère hybride de cette institution.
b) La représentation dans le domaine médical (art. 434–436)
L’AP CC 2003 habilite une personne proche à consentir à des soins médicaux
à donner à une personne incapable de discernement, en l’absence de mandat
pour cause d’inaptitude ou de directives anticipées suffisamment précises. Il
s’agit en quelque sorte d’un mandat légal d’inaptitude. La responsabilité du mandataire
sera soumise aux art. 394 ss CO (art. 455 al. 2).
Cette réglementation de droit fédéral est appelée à remplacer les réglementations
variées sur les compétences des proches prévues dans les lois cantonales sur
la santé.
Sous réserve du placement pour traitement d’un trouble psychique (cf. infra ch.
IV) et des cas d’urgence (le médecin agit alors en tenant compte de la volonté
présumée et des intérêts objectifs du patient), cette réglementation s’applique à
toute représentation dans le domaine médical, que ce soit pour des soins à donner
ambulatoirement ou en milieu institutionnel, toujours évidemment lorsque
le patient est incapable de discernement.
Pour autant qu’il n’existe pas de directives anticipées suffisamment précises
qui valent consentement ou refus aux soins envisagés, l’AP CC 2003 établit une
liste de représentants potentiels, qui décideront conformément à la volonté présumée
et aux intérêts objectifs de la personne incapable de discernement:
– mandataire dans le domaine médical (mandat pour cause d’inaptitude), à défaut
– curateur désigné pour agir dans le domaine médical, à défaut
– conjoint ou partenaire (au sens factuel) s’il y a vie commune ou assistance personnelle
effective, à défaut
– descendants, père et mère, frères et sœurs, la priorité étant fonction de l’étroitesse
de liens (vie commune ou assistance personnelle régulière) et non du degré
de parenté (une sœur peut être appelée à représenter son frère, avec qui
216 © Schulthess Juristische Medien AG, Zürich · Basel · Genf 2003