RDT - Numéro spécial concernant la révision - VBK-CAT

ZVW 5/2003
Stettler, La sauvegarde des intérêts des incapables
L’on objectera tout naturellement que l’établissement d’une distinction de
principe entre les personnes capables et les personnes incapables de discernement
fait problème en termes d’étiquetage et de stigmatisation.A cela s’ajoute la
complexité du critère du discernement, notion relative qui doit être analysée in
concreto sur la base d’actes déterminés et en fonction des circonstances propres
à chaque cas d’espèce. Enfin, le fait qu’en droit civil suisse il n’existe pas de degré
dans la capacité ou l’incapacité crée une situation qui suscite des interrogations
parfaitement légitimes, cette solution du tout ou rien paraissant mal adaptée à la
réalité à laquelle l’entourage et le médecin sont journellement confrontés.
Chacun admettra cependant que l’ordre juridique ne peut se passer d’un
critère susceptible de départager les adultes qui peuvent s’engager par leurs
propres actes pour la satisfaction de tout ou partie de leurs besoins et ceux pour
lesquels l’établissement de tout rapport juridique avec un tiers ne peut se faire
qu’au travers du mécanisme de la représentation. C’est ainsi que la distinction
opérée entre les capables et les incapables fait partie des fondements du droit des
personnes (art. 13ss CC). Par ailleurs, il n’existe aujourd’hui aucune proposition
concrète de solution de rechange qui pourrait offrir la souplesse que garantit le
concept de la capacité de discernement. Du point de vue terminologique, il serait
toutefois souhaitable que de lege ferenda les notions de maladie mentale (Geisteskrankheit)
et de faiblesse d’esprit (Geistesschwäche) qui figurent à l’art. 16
CC soient remplacées par celles de trouble psychique (psychische Störung) et de
déficience mentale (geistige Behinderung) qui rendent aujourd’hui mieux compte
de la nature des causes visées.
Il convient par ailleurs d’observer que par rapport à la personne dépendante
mais capable de discernement, l’évolution de la doctrine et de la jurisprudence
s’est faite dans le sens d’une valorisation sans cesse croissante du droit à l’autodétermination,
de celui de solliciter des mandataires de son choix ou encore de la
faculté de consentir ou de s’opposer librement à une intervention médicale ou à
un placement institutionnel, sous réserve de la privation de liberté à des fins d’assistance.
S’agissant des questions liées à la représentation de la personne frappée
d’un état passager ou durable d’incapacité de discernement, elles restent à bien
des égards entourées d’un certain flou, en particulier lorsque la représentation
légale n’est pas assurée par un tuteur, et en toute hypothèse lorsqu’il s’agit de
l’exercice de droits strictement personnels, tel celui d’accepter ou de refuser un
traitement. Il paraît ainsi parfaitement légitime qu’un nouveau droit de la protection
de l’adulte soit construit selon un modèle plus différencié que celui sur lequel
repose la législation en vigueur. Il s’agit notamment de donner un cadre juridique
aux manifestations de volonté exprimées à l’avance par la personne qui
souhaite aménager elle-même les conditions de son encadrement et la gestion de
ses biens à partir du moment où la capacité de discernement viendrait à lui faire
défaut. Il importe aussi que les choses soient précisées par rapport aux directives
médicales anticipées. De même, il serait souhaitable que l’on parvienne à définir
de manière aussi claire que possible le champ du pouvoir de représentation qu’il
convient de reconnaître de par la loi, aux proches de l’incapable, en priorité au
conjoint, pour les affaires courantes et dans le domaine médical. Enfin, la prise en
260
© Schulthess Juristische Medien AG, Zürich · Basel · Genf 2003