RDT - Numéro spécial concernant la révision - VBK-CAT

Stettler, La sauvegarde des intérêts des incapables ZVW 5/2003
Pour que le mandat pour cause d’inaptitude soit de nature à constituer une alternative
intéressante à la désignation d’un curateur de représentation tout en
présentant des garanties suffisantes, il faudrait que sa mise en œuvre soit précédée
d’un contrôle effectué par l’autorité de protection portant sur la validité du
mandat, la réalisation des conditions de sa mise à exécution 1 et l’aptitude du
mandataire à remplir sa mission s’il en accepte le principe. Il appartiendrait en
quelque sorte à l’autorité de «valider» l’intervention du mandataire tout en l’informant
des devoirs découlant de l’acceptation du mandat. Le cas échéant, le
mandat pourrait alors être complété par d’autres mesures de protection appropriées,
voire même être remplacé par celles-ci s’il n’offre pas suffisamment de garanties
au regard du besoin de protection.
Le cercle des mandataires potentiels ne se limiterait nullement aux proches,
mais ceux-ci seraient vraisemblablement parmi les premiers à être sollicités,
compte tenu de l’existence de relations privilégiées de proximité. La personne informée
à l’avance par le mandant de sa désignation en qualité de mandataire
pour cause d’inaptitude serait appelée à s’adresser spontanément à l’autorité de
protection au moment de la survenance de l’état d’incapacité pour être investie
officiellement des pouvoirs de représentation fondés sur la déclaration de volonté
enregistrée.
Alors que le mandataire pourrait répudier le mandat en tout temps, l’autorité
de protection serait tenue de le révoquer elle-même si son exercice menaçait les
intérêts bien compris de la personne devenue incapable de discernement. Elle serait
compétente pour se prononcer sur des questions d’interprétation du mandat
et pour le compléter sur des points accessoires.
Appelée à envisager des mesures de protection en faveur d’une personne frappée
d’un état d’incapacité de discernement, l’autorité de protection se renseignerait
spontanément auprès du service central de l’enregistrement pour savoir
s’il existe un mandat d’inaptitude.
L’introduction dans le Code civil de l’institution du mandat pour cause d’inaptitude
n’aurait nullement pour effet d’écarter la possibilité offerte au représenté
ou au mandant par les art. 35, al. 1 et 405, al. 1 du Code des obligations 2 de délivrer
à son représentant ou à son mandataire une procuration l’autorisant à poursuivre
son action au-delà de la survenance de l’incapacité. Une telle pratique serait
aujourd’hui déjà relativement courante, notamment dans le cadre de la
gestion de biens. Le fait qu’il n’existe pratiquement pas de jurisprudence en la
matière tend à démontrer que la voie de la souplesse empruntée par la pratique
1
La question de savoir si l’état d’incapacité de discernement que présuppose l’exécution du mandat
pour cause d’inaptitude est ou non réalisé resterait soumise à l’appréciation de l’autorité de protection.
L’expérience enseigne, en effet, que le passage de la capacité à l’incapacité durable, voire
définitive, ne se fait que rarement de manière brutale; il s’agit bien plus souvent d’un processus
évolutif (schleichend!).
2
A propos des difficultés d’interprétation que présentent ces dispositions, cf. en particulier Thomas
Geiser, Über den Tod hinaus wirksame Vollmacht und wirksamer Auftrag. Actes de la 28 ème journée
d’études du 16 octobre 2000 de la Commission tessinoise pour la formation permanente des juristes
(CFPG), Vol. 5 p. 21 ss, Lugano 2002.
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