RDT - Numéro spécial concernant la révision - VBK-CAT

ZVW 5/2003
Meier, L’avant-projet de révision du droit de la tutelle
Le mandataire a la faculté de répudier le mandat après l’avoir accepté, en tout
temps, conformément à la règle générale de l’art. 404 CO; le mandat peut également
être révoqué par l’autorité de protection. Il n’y a pas de recours contre les
actes du mandataire (celui-ci engage sa responsabilité selon le CO).
Le Rapport 2003 19 relève avec pertinence que ce mandat peut poser problème,
car le mandataire peut abuser de la confiance du mandant et exécuter le mandat
d’une autre manière que celle voulue par le mandant. Or c’est pour éviter ce
genre de dérapages (lorsque la personne ne peut plus surveiller elle-même l’exécution
du mandat) que le droit a justement prévu des mesures de protection, prononcées
par l’autorité et exécutées sous son contrôle et sa responsabilité. L’intervention
«minimale» de l’autorité prévue par l’AP CC 2003 suscite donc de
nombreuses questions.
b) Le mandat dans le domaine médical (art. 370–372)
Ici aussi il ne s’agit pas d’une nouveauté à proprement parler. Ce que d’aucuns
appellent la représentation thérapeutique est connu à l’étranger et reconnu dans
certaines législations cantonales 20 . Une réglementation de droit fédéral ne peut
donc qu’être saluée.
Par ce mandat, une personne est chargée de consentir au nom du mandant à un
traitement médical pour le cas où le mandant deviendrait incapable de discernement.
Le droit de consentir comporte évidemment son pendant, souvent plus
fondamental en terme d’autodétermination: le droit de refuser un traitement
donné.
Dans le cas du mandat médical, le mandataire ne peut être qu’une personne
physique. Le mandat est soumis à la forme écrite uniquement. Il n’est pas enregistré.
Il incombe à la personne concernée d’informer ses médecins et/ou de le
porter en permanence sur lui. S’agissant d’un droit strictement personnel, l’octroi
d’un tel mandat ne suppose pas le plein exercice des droits civils (contrairement
au mandat général d’aptitude); la majorité civile est toutefois exigée (en plus de
la capacité de discernement), pour éviter d’évincer le pouvoir de représentation
des père et mère dans le cas du mineur. La durée de validité est la même que
pour le mandat pour cause d’inaptitude.
L’autorité ne procède à aucun contrôle: les experts partent en effet du principe
qu’en matière médicale, le traitement ou l’intervention ne deviennent pas licites
du seul consentement: encore faut-il une indication médicale (art. 28 CC) 21 .
19
P. 10.
20
Cf. par ex. O. Guillod/Ph. Meier, Représentation privée, mesures tutélaires et soins médicaux, Mélanges
B. Schnyder, 1995, 325 ss. Pour des ex., cf. art. 23a de la loi vaudoise sur la santé publique,
art. 23 al. 2 et 25 al. 2 de la loi neuchâteloise de santé, art. 20 al. 2 de la loi valaisanne sur la santé,
art. 49 al. 2 de la loi fribourgeoise sur la santé.
21
A notre sens, le mandataire ne saurait consentir à une intervention mutilante, à une stérilisation, à
une intervention de psychochirurgie appelée à modifier durablement la personnalité du patient,
car il s’agit là d’actes si étroitement liés à la personne du patient que seul celui-ci peut y souscrire
(cf. ATF 114 Ia 450, p. 463–464; Guillod/Meier (note 20) p. 339–340; Bucher, Personnes physiques
et protection de la personnalité, Bâle/Genève 1999, nos 178, 528).
214
© Schulthess Juristische Medien AG, Zürich · Basel · Genf 2003