DEMOCRAZIA SOSTANZIALE E ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO

Staatswissenschaft –, a causa della rottura paradigmatica con le basi giusnaturaliste
dei classici, agì come giustificazione del ruolo che il diritto assunse, poco a poco,
nei confronti della società; b) la ripercussione degli studi tedeschi, da un lato, ma
anche le nuove scoperte fatte dai marginalisti – inglesi –m, dall’altro,
posteriormente rinvigoriti e sorti negli Stati Uniti con la Progressive Era,
evidenziarono il ruolo dell’economia nell’amito giuridico e politico, il cui intuito
era quello di formare una misura obiettiva del benessere sociale che permettesse di
dar vita e di giustificare la creazione di una politica statale della ridistribuzione
della ricchezza: si forma, in questo modo, il primo movimento law and economics; c)
solo in virtù di un modo peculiare di pensare l’economia, cioè, nei modelli
dell’efficienza economica – innanzi tutto in Pareto e, poi, in Kaldor–Hicks –
argomentata in favore di una sterilità politica e fondata sulle basi di una
rivoluzione positivista, non per questo distorta, che si sviluppò il secondo
movimento law and Economics.
Sotto quest’aspetto, l’analisi economica del diritto contemporaneo
privilegiò l’ordinalismo soggettivista neoclassico imperniato nella scarsità come
fondamento della vita degli uomini, nella misura in cui, se determinati fini
vengono raggiunti con un dispendio – economico – eccessivo dei mezzi per
raagiungerli, tale prosieguo non è, oltre che economicamente rilevante, valido
giuridicamente per il semplice motivo che le decisioni giuridiche – qualsiasi esse
siano – devono essere efficienti.
Pertanto, Posner sostituì l’utilitarismo con la massimizzazione della
ricchezza come criterio normativo dell’efficienza perché: a) l’utilitarismo agisce
sul piano dei fini e va contro l’economia marinalista soggettivista che si interessa
solo nei mezzi – scarsità -; b) il valore, secondo egli, è più facile da misurare
rispetto all’utilità; c) l’utilitarismo di tipo morale che egli desidera abolire.
Tuttavia la domanda da porsi è: il problema non è sapere il motivo secondo il
quale Posner lasciò da parte l’utilitarismo, ma come arrivò a basare la propria
costruzione teorica sull’utilitarismo?
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