DEMOCRAZIA SOSTANZIALE E ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO

determinato. Tale apparente paradosso si mostra passibile di soluzione, nella
misura in cui si comprendono, da un lato, i differenti livelli in cui il garantismo si
pone; dall’altro, la sua massima interna che si manifesta in un determinato modo
a ogni differente livello: garantire giuridicamente significa limitare e vincolare il
potere, sia esso pubblico o privato 358.
Partendo da questa massima, il garantismo presuppone, in primo luogo,
epistemologicamente, la ragione nel diritto 359, cioè, una critica allo Stato di Diritto,
nella misura in cui si considera Stato di Diritto garantista solamente quello Stato di
Diritto che sia dotato di una costituzione rigida – modello normativo di diritto –, il
cui principio della legalità assume una validità non solo formale, ma soprattutto
sostanziale, dato che è sul piano della legittimazione sostanziale del principio di
legalità – in questo caso legalità in senso stretto – che si configura la massima del
limite e del vincolo al potere 360 .
In secondo luogo, si considera il garantismo come teoria e critica del diritto
– ragione di diritto 361 –, cioè una teoria giuridica che colloca la validità e l’effettività
non solo come classi distinte tra loro, ma anche distinte dall’esistenza o dal vigore
delle norme. In questo secondo significato, il garantismo mette in luce, stabilendo
teoricamente la differenza tra il modello normativo – materialmente garantista – e
la pratica operativa – virtualmente antigarantista – una teoria della differenza tra
la normativa e la realtà che agisce come un fattore legittimante/delegittimante,
limitando e vincolando il potere, tanto alla normativa come all’effettività
giuridiche 362 .
Il garantismo, al di fuori dell'ambito del diritto, consta di un terzo aspetto:
la ragione del diritto 363, una filosofia politica laica che presuppone la separazione tra
diritto e morale, una giustificazione necessaria tra la validità e la giustizia, tra il
garantismo jurídico. Florianópolis: Habitus Editora, 2003. Também: CADEMARTORI, Sérgio. Estado de
Direito e Legitimidade: Uma Abordagem Garantista. Porto alegre: Livraria do Advogado, 1999.
358 FERRAJOLI, Luigi. Diritto e ragione..., op. cit., p. 889 e seg. FERRAJOLI, Luigi. El garantismo y la
filosofía del derecho. Bogotá: Universidad externado de Colômbia, 2000, p. 122.
359 FERRAJOLI, Luigi. Diritto e ragione..., op. cit., p. 6 e seg.
360 Idem., Ibidem., p. 897.
361 Idem., Ibidem., p. 346 e seg.
362 Idem., Ibidem., p. 892-3.
363 Idem., Ibidem., p. 195 e seg.
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