DEMOCRAZIA SOSTANZIALE E ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO

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giustificazione dell’intervento della sfera pubblica sul mercato 288 – dato che nell’economia, perlomeno rispetto a ciò che pensa il secondo movimento dell’analisi economica del diritto, l’efficienza è preferibile all’inefficienza 289. In qualsiasi caso, l’efficienza economica deve trovare nel sistema giuridico, non il meccanismo adatto a promuovere/proteggere, allo scopo, con ciò, di gestire lo stesso sistema giuridico, ma il suo limite e vincolo, mentre questo è lo strumento destinato soprattutto alla granzia dei diritti fondamentali che, per quanto riguarda i principi costituzionali, sottopone sia l’esercizio del potere economico – efficiente o non efficente –, sia l’esercizio del potere politico eletto democraticamente. Così la distribuzione delle risorse avviene secondo quanto stipulato dal sistema giuridico a garanzia dei diritti fondamentali, cioè, né il diritto ha come fine la ricerca dell’efficienza economica, neppure a essa è sottoposto/vincolato per il raggiungimento dei propri fini. Nonostante tutto ciò, l’analisi economica diretta verso il diritto, incapace di risolvere il problema del carattere scientifico del confronto interpersonale, secondo i modelli del positivismo logico da essa inteso e applicato, ossia, nei criteri di verifica empirica di ogni asserzione delineata, si chiuse su sé stessa e offrì la risposta in una sintese, per così dire, molto contraddittoria, dato che senza allontanarsi dal discorso soggettivista di Robbins, ma riconoscendo la necessità del sistema giuridico di lavorare con misure obiettive rispetto al benessere, soprattutto in situazioni messe al di fuori delle pratiche di negoziazione del mercato, l’analisi economica del diritto si basò o, giammai cessò di basarsi, a dispetto della sua normatività intrinseca, su una teoria soggettiva e incomparabile di scelta, e obiettiva rispetto alla sua unità di misura: la teoria microeconomica del prezzo 290 . 288 L’intervento della sfera pubblica sul mercato – a differenza dell’intervento nel mercato – tende a consolidare la politica neoliberale, cioè, mira che le rogole del gioco economico siano assicurate e il “libero mercato” possa attuare. Vedere, in questo senso, SCAFF, Fernando Facury. Responsabilidade Civil do Estado Intervencionista. 2.ed. Rio de Janeiro, 2001, p. 6. Vedere anche: GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na constituição de 1988. op. cit., p., 146-9. 289 COLEMAN, Jules. Markets, Morals, and the Law., op. cit., p. 127 sostiene che questo pensiero proveniente dal secondo movimento dell’analisi economica del diritto finisce per caratterizzarsi come un errore fondamentale, nella misura in cui in economic theory, not every efficient distribution is preferable to every nonefficient one. 290 La convinzione nella teoria del prezzo come meccanismo fondamentale alla stabilitá sociale venne, 93
Detto con altre parole, paradossalmente, per la mancata accettazione scientifico-teorica proveniente dalla mainstream economics rispetto al confronto interpersonale del benessere, ma dal riconoscimento di questa stessa necessità, trattandosi, più che di un’applicazione al diritto, dell’intuito di addentrarsi nei meandri soggiacenti il pensiero giuridico e permettere: da un lato, profonde reinterpretazioni e riletture 291 ; dall’altro, attraverso queste riletture e reinterpretazioni, l’adeguamento e il sottoporre di quelle basi ai criteri sviluppati dalla scienza economica, fu ciò che Posner – il nome più nitido e importante del secondo movimento dell’analisi economica del diritto, ma anche, il nome più commentato trattandosi della posizione teorica del movimento stesso – cercò di salvare l’efficacia delle critiche indirizzate all’utilitarismo come base filosofica normativa, specialmente per quanto riguarda il suo aspetto di incomparabilità del benessere individuale, sostituendole con la massimizzazione della ricchezza 292. soprattutto attraverso i monetaristi, in particolare Milton Friedman, il cui pensiero potenziò la svolta già esistente nella University of Chicago. Tale prospettiva conservatrice fu sviluppata con l’ottica di Frank Knight e portata avanti da Aaron Director, creatore, nel 1958, del Journal of Law and Economics e Responsabile per l'inizio dell'implementazione dei principi economici neoliberali nelle discipline giuridiche della stessa università. Vedere, per una miglior comprensione storica, DUXBURY, Neil. Patterns..., op. cit., p. 330 e seg. Também, MACKAAY, Ejan. History..., op. cit., p. 75 e seg. Quanto al pensiero di Friedman vedere: FRIEDMAN, Milton. Capitalism and Freedom. Chicago: University of Chicago Press, 1982, p. 15 e seg. L’applicazione della teoria del prezzo nelle discipline giuridiche non direttamente destinate al mercato ha come punto d’inizio il lavoro di Gary Becker. Fu lui che diede la grande svolta al secondo movimento law and economics, estendendo l’analisi economica, per esempio, al criomine, alla discriminazione razziale, al matrimonio e al divorzio, that is applicable to all human behavior, be it behavior involving money prices or imputed shadow prices, repeated or infrequent decisions, large or minor decisions, emotional or mechanical ends . ver: BECKER, Gary S. The Economic Approach to Human Behavior. Chicago: The University of Chicago Press, 1976, p. 8. A proposito dell’importanza di Becker per l’analisi economica del diritto vedere: POSNER, Richard A. Gary Becker’s Contributions to Law and Economics. In: Journal of Legal Studies. N° 22, 1993,p. 211-215. 291 Minda chiarisce che l’economia, di fronte alla crisi delle scuole giuridiche – nel contesto americano: Legal Process e Right Bases –, fu la disciplina che riuscì, però a un prezzo altissimo, a dare delle risposte ai problemi legali. Vedere: MINDA, Gary. Teorie..., op. cit., p. 141 e seg. 292 La sostituzione del principio dell’utilità con il principio della massimizzazione della ricchezza comincia a essere elaborata da Posner nell’edizione del 1972 del suo libro teorico iniziale Economics Analysis of Law: POSNER, Richard. El análisis económico del derecho. op. cit.,. Formano inoltre il cambiamento i testi: POSNER, Richard. A. Utilitarianism, Economics, and Legal Theory. op. cit., p. 103–40. Viene anche delineato in: Idem. The Economics of Justice. op. cit., p. 13 e segs, 60 e seg. Idem. The Problems of Jurisprudence. op. cit., p. 391e seg. Il principio della massimizzazione della ricchezza è ricondotto da Posner e attinge una connotazione non più etica, ma pragmatica in: Idem. Frontiers of Legal Theory. op. cit., p. 102 e seg. Idem. Law, Pragmatism and Democracy. op. cit. Quanto ai criteri del pragmatismo promosso da Posner vedere le critiche di: DWORKIN, Ronald. La justicia con toga., op. cit., p. 75-8 e 105-11. Un riassunto generale sugli argomenti e sulle critiche a Posner si trovano in: REYERSON, James. The Outrageous Pragmatism of Judge Richard Posner. Disponibile su: http://linguafranca.mirror.theinfo.org/0005/posner.html#1. Anche in: COLE, David. The Poverty of 94
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