DEMOCRAZIA SOSTANZIALE E ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO

contenuto, come la democrazia liberale, sia di forma, come le democrazie politica e
civile.
Solo per la garanzia dei diritti sociali, intesi qui come i diritti vitali minimi
alla sopravvivenza degna, come il diritto alla salute, all’istruzione e
all’alimentazione, allo stesso modo degli altri diritti fondamentali, tutti visti come
diritti uguali, sarà possibile sviluppare il senso dell’appartenenza a un’identitá
collettiva e a una comunità politica 587 .
Non è mai eccessivo evidenziare che una costituzione è democratica, dal
punto di vista garantista, non sontanto perché è la volontà della maggioranza, perché
ha legittimità formale, neanche perché ha dei diritti universalmente condivisi
dall’unità politica del popolo, ma è democratica, innanzitutto, perché ha una
legittimità sostanziale, che garante ugualmente a tutti, in cui i diritti possono non
essere universalmente condivisi, ma completamente e indistintamente riconosciuti.
Il patto di non escluzione di nessuno, di tutti i diritti è l’essenza del costituzionalismo
contemporaneo 588 .
Stabilendo ciò, rispetto specificamente ai diritti sociali o alla democrazia
sociale, quello che importa non è cercare la sua fonte di legittimazione nel principio
rappresentativo, come nell’antico paradigma dello Stato di Diritto nel senso debole o
legale, ma necessariamente, secondo il principio di legalità, sorretto dallo Stato di
Diritto nel senso forte o Costituzionale. Quello che ne deriva, con ciò, è un doppio
spostamento dall’idea di potere all’idea di vincolazione; dall’idea di discrizione all’idea
di cognizione. In altre parole, ciò che avviene è la sostituzione della buracrazia alla
garanzia 589, che è determinata dal carattere universale dei diritti fondamentali.
In questo senso il livello della discussione cambia e, sotto l’aspetto della
garanzia, quello in voga sarà l’ampliamento e il rafforzamento di leggi di attuazione;
da un altro punto di vista, il vincolo di bilancio riconoscerà il costo dei diritti 590, nella
587 FERRAJOLI, Luigi. Principia Iuris..., 2. Teoria della democrazia., op. cit., p. 53.
588 FERRAJOLI, Luigi. Principia Iuris..., 2. Teoria della democrazia., op. cit., p. 55-6.
589 FERRAJOLI, Luigi. Principia Iuris..., 2. Teoria della democrazia., op. cit., p. 398 e seg.
590 HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass R. The Cost of Right. Why Liberty Depends on Taxes. New York:
Norton, 2000, em especial capitulo 9.
172