DEMOCRAZIA SOSTANZIALE E ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO

In qualsiasi caso, sono numerosi i dubbi e le domande rispetto ai più
svariati temi, interni ed esterni, che la proposta di analisi economica del diritto
comprende. Quelle qui poste ebbero un obiettivo appurato e paradigmatico:
L’analisi economica del diritto – come fu ampiamente indicata dal secondo
movimento iniziato presso l’Università di Chicago e, in particolare, nella sua
riadattazione post Chicago – esaminata secondo la prospettiva dello Stato
Costituzionale di Diritto che, nella determinazione garantista, ha nella democrazia
sostanziale il suo nucleo rigido.
È da questa previsione che sorgono le domande: fino a che punto è
possibile – e importante – accettare che non esiste una teoria ben appurata
soggiacente a questa determinazione antiteorica dell’analisi economica del diritto
post Chicago? Come, in tale prospettiva – di possibilità/importanza – non mettere
a richio l'idea stessa di Stato di Diritto e della democrazia da questo dipendente,
nella misura in cui ambedue sono fondati su una tesi basata nella garanzia di
diritti fondamentali? Come sarebbe plausibile adeguare l’analisi economica del
diritto al paradigma contemporaneo dello Stato Costituzionale e Democratico di
Diritto, ai suoi limiti e vincoli provocati dalla normatizzazione dei diritti
fondamentali? Come smantellare il carattere arbitrario dei vincoli economici
proposti dal secondo movimento dell’analisi economica del diritto, nella misura
in cui la stessa sostanza della democrazia passa attraverso il processo costituente
democratico, proprio quel processo che il secondo movimento dell’analisi
economica del diritto ne vuole rinnegare l’importanza?
In realtà, per la non rottura con lo Stato di Diritto secondo il modello del
costituzionalismo contemporaneo, né la sua minaccia o debolezza, ma
mantenendo arricchita la possibilità di considerare la proposta di praticità
funzionale al diritto dell’analisi costo/beneficio, per esempio, è necessario che il
nesso dell’obbligo della sfera pubblica alla presa di decisioni parta dall’ambito dei
diritti costituzionalizzati, quelli fondamentali e, perciò, indecidibili, che vincolano
sia il potere pubblico alla sua soddisfazione e protezione, ma anche l’autonomia
privata alla proibizione della sua lesione e disposizione.
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