DEMOCRAZIA SOSTANZIALE E ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO

la necessità di un tribunale costituzionale 564 per il controllo della costituzionalità
delle leggi, la cui garanzia della costituzione era vincolata alla considerazione del
principio dello Stato di Diritto, della legalità e della funzione statale; il primo,
considerando l’idea dell’indipendenza politica del Presidente del Reich, dove il
politico si fissava sulla dicotomia amico/nemico, vedeva unicamente in questi la
neutralità e la legittimità popolare adatta alla protezione della costituzione e, in
questo modo, la garanzia dell’unità del popolo tedesco come insieme politico 565.
Questa discussione è uno dei punti centrali della storia giuridico-politica
di Weimar e la sua conseguenza fu cruciale per le successive atrocità commesse.
Weimar, nonostante l’avanguardia nella realizzazione dei diritti sociali
fondamentali, è stato un esperimento mancato, parlando di democrazia, proprio
perché la democrazia politica non ha avuto la forza necessaria per evitare la
distruzione dei suoi postulati dichiarati nella carta costituzionale e nemmeno, di
conseguenza, è riuscita a garantire i diritti in essa contenuti, permettendo, in
compenso, alle forze reazionarie di sovvertire le istituzioni democratiche.
Neppure se ci fosse stata la vittoria della posizione di Hans Kelsen, nella
discussione di chi doveva essere il guardiano della costituzione, avrebbe
mantenuto la democrazia totalmente sicura. Il fatto cruciale è che l’applicazione
dei diritti fondamentali lì elencati dipendeva – e terminava – unicamente nella
speranza della forza politica dell‘impegno di rinnovamento democratico, la cui
costituzione era il risultato, ma non era lo strumento adeguato alla sua garanzia,
nella misura in cui la legge che fosse passata attraverso i giudizi procedurali
destinati al suo controllo veniva considerata come valida 566.
564 Vedere critica contemporanea al Tribunale Costituzionale, in particolare, rispetto al suo ruolo
politico per: BöCKENFöRDE, Ernst-Wolfgang. Stato, costituzione, democrazia. Studi di teoria della
costituzione e di diritto costituzionale. Milano: Giuffrè, 2006, p. 250-2. Anche: MAUS, Ingeborg. O
judiciário como superego da sociedade sobre o papel da atividade jurisprudencial na “sociedade
órfã”. Anuário dos Cursos de Pós-Graduação em Direito da UFPE, Recife, n. 11, 2000, p. 125-156.
565 KELSEN, Hans. La giustizia costituzionale., op. cit., p. 262 e seg. SCHMITT, Carl. Teoría de la
Constitución., op. cit., p. 333 e seg.
566 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito., op. cit., p. 188 e seg. FERRAJOLI, Luigi. Diritto e ragione..., op.
cit., p.355. Sobre a questão do estado de direito em Kelsen ver: BONGIOVANNI, Giorgio. Stato di
Diritto e Giustizia Costituzionale. Hans Kelsen e la Costituzione austriaca del 1920. In: COSTA,
Pietro; ZOLO, Danilo. Lo Stato di Diritto., op. cit., p 317.
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