DEMOCRAZIA SOSTANZIALE E ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO

Pertanto, assumere come presupposto di qualsiasi teoria garantista le
dottrine illuministe in generale, e l’utilitarismo, in particolare, diventa
imprescindibile nella misura in cui l’assunzione della posizione esterna,
assiologica, di dover essere del diritto, aveva lo scopo di diffondere l’utilità
sociale come criterio politico di giustificazione giuridica e, così, di rafforzare
fortemente, l’idea centrale di secolarizzazione della pena, cioè, vincolandosi su
posizioni liberali illuministe che determinarono la separazione tra diritto e
morale, l’utilitarismo ha potuto affermare che la pena, dal punto di vista esterno
del diritto, non era altro che – e doveva essere – il prezzo necessario a impedire il
male maggiore, ponendola, così, al di fuori di qualsiasi determinazione religiosa,
etica o di sentimento di vendetta 340.
Con questa prospettiva, la comprensione giuridica dell’utilitarismo, basata
nel liberalismo moderno, è stata di fondamentale importanza come risposta al
problema di legittimazione esterna o della giustizia esistente nell’antico paradigma
sostanzialistico 341 , visto che ha separato il diritto e lo Stato da qualsiasi fine
instrinsecamente morale, di per se valido, che si mostrasse isolato dall’interesse
concreto delle persone, ma al contrario, e in coerenza con i principi laici e liberali
eretti dalle lotte politiche, tali presupposti morali e valorativi hanno potuto
acquisire una giustificazione giuridica solo nella misura in cui avevano degli
obiettivi concreti di utilità a favore della società; a garanzia dei propri diritti e
della sua sicurezza 342.
Il rapporto filosofia politica utilitarista/modello giuridico garantista si è
costruito, così, non sulla base del principio ex parte principis, i cui attributi si
devono, a titolo di esempio, a una versione medievale/moderna a Machiavelli 343 e
in una variante contemporanea a Carl Schmitt 344, nella misura in cui entrambi
credevano in uno Stato di eccezione che subordinasse il diritto al primato della
340 FERRAJOLI, Luigi. Diritto e ragione..., op. cit., p.246-7.
341 Idem., Ibidem., p. 200 e seg.
342 Idem., Ibidem., p. 207.
343 MACHIAVELLI, Niccolò. Il Principe. Disponíbile su:
http://www.ibiblio.org/ml/libri/m/MachiavelliNB_IlPrincipe/main_h.html. Em especial, cap.
XVIII.
344 SCHMITT, Carl, El concepto de lo politico. Madrid: Alianza Editorial, 1998, p. 9 e seg.
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