DEMOCRAZIA SOSTANZIALE E ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO

voga la discussione logica contro esperienza/astratto contro concreto per svelare
l’ampiezza dell’ideologia conservatrice dietro a quegli argomenti e, con ciò,
riconoscere che l’astrazione formale non riusciva, da sola, a risolvere i conflitti
eterogenei e competitivi imposti dall’era delle corporations alla società americana 206.
Il formalismo giuridico assunse, così, in qualche modo un posto secondario
dal punto di vista iniziale del pensiero realista 207. Teoricamente ciò vuol dire che non
imponeva la disuguaglianza della ricchezza e della disparità del potere per il fatto di
portare con sé i presupposti logici e neutrali sviluppati a priori, li accettò solo per il
fatto di essere una teoria oggettiva – descrittiva –, ritenendo, ovviamente, che quei
fatti erano imposti in maniera contingente, come situazioni naturali pre-politiche –
vere –, che non spetterebbe al diritto nesun tipo di alterazione 208.
Nonostante tutto ciò, fu in funzione di una definizione oggettiva e astratta
del libero contratto e, di conseguenza di libertà, che i giudici americani terminarono
per costruire l’intero corpus del diritto contrattuale, o meglio, dell’intero corpo
costituzionale statunitense, nella misura in cui lo riassunsero, accettando qualsiasi
restrizione statale alla libertà contrattuale come una privazione della stessa libertà
costituzionale, la cui ripercussione, volitiva o no, era diretta a una specifica teoria
economica, per coincidenza questo sì, eretta sulle stesse basi teoriche, di chiarezza
naturale, certezza e obiettività, tale e quale a quella giuridica 209 .
Dal punto di vista dell’argomentazione progressista, in qualsiasi caso, la
deduzione dei concetti logici formali dei quali si avvalevano i giudici della Suprema
Corte Americana era solamente lo scenario per non citare chiaramente i modelli
consensuali sviluppati da altre discipline, visto che gli atti legislativi per i quali le
politiche statali funzionavano come statuti del ridimensionamento economico fatto in
modo artificiale, nella maggior parte dei casi, non contenevano nessun vizio di
206 GILMORE, Grant. Le grandi epoche del diritto americano., op. cit., p. 62.
207 È necessario fare attenzione che il protorealismo di Holmes non era totalmente contro il formalismo
di Langdell. La sua lotta, realmente, era contro l’abuso dei principios astratti. DUXBURY, Neil. Patterns
of American Jurisprudence., op. cit., p. 37-9. MINDA, Gary. Teorie posmoderne del diritto., op. cit., p. 38.
Vedi anche la posizione di GILMORE, Grant. Le grandi epoche del diritto americano., op. cit., p. 83, che
sostiene, ironicamente, l’affermazione che i realisti giuridici vollero abbandonare la teoria langdelliana
come i riformatori protestanti del XV e XVI secolo vollero abbandonare i dogmi della teoria cristiana.
208 GREY, Thomas C. Langdell’s Orthodoxy., op. cit., p. 6.
209 MINDA, Gary. Teorie posmoderne del diritto., op. cit., p. 51.
64