DEMOCRAZIA SOSTANZIALE E ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO

queste preferenze, le quali erano condotte dal processo evolutivo, cioè, tali
preferenze non erano nient’altro che l’istinto di sopravvivenza che ogni essere umano
portava con sé, la cui contingenza era determinata da questo processo.
Così, il pensiero giuridico progressista aveva una complessa radice che,
tuttavia, non impediva di indicare verso la distribuzione più equanime della
ricchezza e per il rafforzamento del benessere sociale: da un lato, per quanto
riguarda le sue basi sulla scelta umana, era individualista e liberale; dall’altro,
trattandosi della natura umana e del benessere, era chiaramente collettivista. Questo
fece in modo che il movimento Law and Economics dei primi decenni del XX secolo
fosse tecnico e formale, a causa della scoperta dell’utilità marginale; pratico e storico-
materialista, a causa dello sviluppo dell’istituzionalismo economico 257. Nonostante
tutto ciò, trattandosi della teoria sociale per la quale fu costruito il pensiero legale
progressista, si privilegiava il repubblicanesimo, a discapito dell’idea liberale
classica 258 .
In qualsiasi caso, l’istituzionalismo e il marginalismo, in quel periodo, ebbero
un rapporto virtuoso, nella misura in cui ambedue riconoscevano, secondo l’idea
progressista della concezione sociale del valore economico, il confronto
interpersonale dell’utilità. Gli istituzionalisti non rifiutavano il marginalismo come
principio basilare della comprensione dell’economia, ma lo criticavano quando
l’analisi marginale fu difesa come spiegazione completa, restrittiva e inesorabile del
comportamento del mercato.
Le fonti classiche dell’economia, in questo senso, furono colpite da due
angolazioni diverse, raggruppati dalla convinzione progressista che la concezione
sociale del valore economico era implicita nel marginalismo, a differenza dell’idea
chiusa e conservatrice del valore dei classici, modellata unicamente sulla concezione
del costo della produzione e senza nessuna composizione sociale.
257 Quanto allo sviluppo dell’istituzionalismo negli USA vedere: THORSTEIN, Veblen. The theory of
business enterprise. New York: Charles Scribner’s sons, 1904. THORSTEIN, Veblen. Theory of leisure
class, New York: Macmillan, 1899. COMMONS, John. Law and Economics. Yale Law Journal. N° 34,
February, 1925. COMMONS, John. Institutional economics. New York, McMillan, 1934.
258 HOVENKAMP, Herbert. Knowledge About Welfere..., op. cit., p. 810.
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