DEMOCRAZIA SOSTANZIALE E ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO

L’idea messa in pratica dal neoclassicismo ordinalista – sorretto
dall’individualismo metodologico – cercava un sistema logico di regole immutabili.
Questo sistema logico era costruito sull’economia attraverso la teoria del prezzo –
condotta dalle preferenze soggettive individualiste e formata su una base soggettiva
di misurazione – però, con un costo altissimo: l’incapacità della comprensione reale
della vita individuale, ma anche di qualsiasi analisi critica rispetto agli abituali
problemi sociali.
Diritti individuali, contratto e proprietà si erano, di per sé, conservati
inalterati quanto proposto dai classici, però, diversamente, dovevano soddisfare – e
soddisfavano – i nuovi requisiti essenziali degli ordinalisti soggettivisti, cioè, di
standardizzazione, equilibrio ed efficienza 307.
In questo senso le persone potevano solamente essere trattate come uguali,
nella misura in cui venisse privilegiata la struttura gerarchica richiesta
dall’organizzazione finanziaria e industriale, cioè, le condizioni determinate dalla
tecnologia e dall’economia di scala si dirigevano alla manutenzione dell’idea dei
diritti naturali e, in particolare, alla libertà di contratto, ambedue al di fuori
dell’ambito della regolamentazione statale 308 .
Ciò che accade, in qualsiasi caso, è che, in primo luogo, risulta impossibile
immaginare l’efficienza sulla base della massimizzazione della ricchezza – intesa
dalla manifesta volontà delle persone di pagare per qualcosa – come sostituta o, nella
migliore delle ipotesi, come stima, valutazione del benessere nei termini di politiche
pubbliche, a meno che, come sostenne Hovenkamp 309, un’unità monetaria rappresenti
la stessa quantità cardinale del benessere per tutte le persone; in secondo luogo, se
questa prima ipotesi viene riconosciuta, l’analisi economica si determina e si avvicina
al metodo usato dalla psicologia comportamentale che, partendo dalla stessa rivoluzione
307 Quanto alle questioni comuni della mainstream economics, che successivamente furono applicate al
diritto e fondarono il secondo movimento law and economics vedere: MACKAAY, Ejan. Schools:
General. In: BOUCKAERT, Boudewijn; DE GEEST, Gerrit. Encyclopedia..., op. cit., p. 402 e seg.
308 Si può elencare, come esempio di questo pensiero, la personificazione costituzionale delle
corporazioni; la separazione tra controllo e proprietà, nella misura in cui permise la nozione di diritto
di proprietà a quelle persone che non avevano l’immediato controllo fisico della corporazione. Vedere:
HOVENKAMP, Herbert. Enterprise and American Law..., op. cit., p. 42 e seg.
309 HOVENKAMP, Herbert. The First Great Law & Economics Moviment..., op. cit., p. 1045.
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