DEMOCRAZIA SOSTANZIALE E ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO

incostituzionalità, ma si dimostravano tassativamente contrarie alla politica stessa
del due process sviluppata dalla corte, che riteneva essere economicamente
irrazionale, passibile di corruzione e aperto a privilegi speciali qualsiasi
trasferimento di ricchezza 210.
La critica messa in voga da Holmes – che nelle parole di Grant Gilmore fornì
contenuti alla metodologia di Langdell 211 – trovò eco da un punto di vista della
dottrina pragmatica in Roscoe Pound 212 , secondo il quale la libertà contrattuale era
considerata una fallace argomentazione e si giustificava per il fatto che le corti
americane avessero perso contatto con il mondo della vita 213.
Pound affrontò duramente l’astrazione filosofica, secondo lui
aprioristicamente kantiana, della quale si avvaleva la corte per decidere casi concreti.
Il suo celebre scritto – Law in books and Law in action 214 –, era il risultato di questa
astrazione e i contenuto di quello che egli chiamava di Mechanical Jurisprudence 215. Il
riflesso di questa posizione mise in evidenza la discussione, fino a quel momento
latente, nel diritto americano: come sarebbe possibile che la scienza giuridica
americana, in un senso ampio, potesse reggere la dicotomia individualismo-
socialismo?
Tale posizione, per così dire, fece nascere un ampio dibattito accademico che
prese corpo non solo della pratica giuridica, ma anche degli argomenti politici ed
economici. I riflettori illuminarono l’idea secondo la quale la legge sarebbe dovuta
entrare in gioco per sopperire all’incapacitá dei tribunali nel controllare le complesse
210 HOVENKAMP, Herbert. Enterprise and American Law..., op. cit., p. 181-2.
211 GILMORE, Grant. Le grandi epoche del diritto americano., op. cit., p. 48.
212 È importante salientare anche la grande influenza svolta da Louis Dembitz Brandeis sul movimento
realista, soprattutto e specificamente sulla sua eccezionale ricerca empirico-sociologica sui malefici alla
salute della donna proveniente dall’eccesso di ore giornaliere lavorate. Brandeis – che per alcuni fu
più influente sui pensieri di Holmes che influenzato da essi - sottopose alla Suprema Corte tale ricerca,
cercando di difendere la constituzionalità di una legge proposta dallo Stato dell’Oregon, che
disciplinava in dieci ore il limite di lavoro per le donne. Vedere: STRUM, Philippa. Louis Brandeis:
justice for the People. Cambridge: Harvard University Press, p. 208 e seg.
213 POUND, Roscoe. Liberty of Contract. In: Yale Law Journal, n°18, 1909, p. 454-87. Non mancano
argomenti però, che classificano Pound, alla fine della sua carriera, come un reazionario estremista,
viste le dichiarazioni in favore del regime nazista. DUXBURY, Neil. Patterns of American Jurisprudence.,
op. cit., p. 62 e seg. MINDA, Gary. Teorie posmoderne del diritto., op. cit., p. 50.
214 POUND, Roscoe. Law in Books and Law in Action. In: American Law Review, n° 34, 1910, p. 12.
215 POUND, Roscoe. Mechanical Jurisprudence. In: Columbia Law Review, n° 8, 1908, p. 605.
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