DEMOCRAZIA SOSTANZIALE E ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO

Qui si instaura il nuovo dibattito sui fondamenti dello Stato di Diritto,
nella misura in cui qualsiasi Stato di Diritto basato su una costituzione rigida
minimamente garantista, deve manifestarsi non solo rispetto alla validità o
all’(in)costituzionalità della legge sulla sua stessa forma di produzione, ma, e
soprattutto, rispetto alla giustizia della legge confrontata con la costituzione 372.
Tuttavia è imprescindibile dire che, paradossalmente, nonostante la
confusione tra la vigenza e la validità della legge sia la causa di uno dei grandi
problemi da affrontare da parte dello Stato di Diritto, la separazione piena tra la
costituzionalità rispetto alla forma della produzione della legge e la
costituzionalità nei confronti della giustizia dei suoi contenuti, è anche
responsabile della distruzione della comprensione del principio stesso di legalità,
nella misura in cui lo stato costituzionale contemporaneo 373 , quando ha inserito
nell’ordinamento giuridico delle norme sulla produzione di norme attraverso
nuove costituzioni – come quelle tedesca, italiana, spagnola, portoghese e, più di
recente, quella brasiliana – ha riconosciuto, anche in modo contigente,
l’imposizione interna di valutazione di principi etici e politici 374 e, in questo senso,
ha chiaramente stabilito la differenza, ma anche la coerenza 375 – allontanando la
confusione e la piena separazione tra vigenza e validità, poiché è valida solamente
la legge che rispetta i requisiti formali e di giustizia stipulati dalla costituzione.
Tale intendimento può essere considerato come l’evoluzione della tesi dei
magistrali fondatori dello Stato di Diritto Contemporaneo: Kelsen 376 , Hart 377 e
Bobbio 378 , per citarne solo alcuni, che credevano unicamente in una sottomissione
formale della legge alla costituzione per quanto riguarda la sua forma di
produzione, confondendo, in un determinato livello, la legge vigente con la legge
valida, nella misura in cui la legge vigente, però non valida, era considerata valida
372 FERRAJOLI, Luigi. Diritto e ragione..., op. cit., p. 352.
373 FERRAJOLI, Luigi. Principia Iuris... 1. Teoria del diritto., op. cit., p. 486.
374 FERRAJOLI, Luigi. Diritto e ragione..., op. cit., p. 352.
375 FERRAJOLI, Luigi. Principia Iuris... 1. Teoria del diritto., op. cit., p. 487.
376 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1996, in particolare il capitolo V.
377 HART, Herbert. The Concept of Law. 2ed. Oxford: Oxford University Press, 1994, p. 79 e seg.
378 BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurídica. São Paulo: Edipro, 2001, in particolare il capitolo II.
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