DEMOCRAZIA SOSTANZIALE E ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO

nell’idea di libertà negativa 528 , come non costrizione, o libertà d’azione; la seconda
come libertà positiva, come autoregolamentazione, o libertà di volere 529.
Nel costituzionalismo democratico e rigido quello che permette questa
distinzione è lo stesso cambiamento fenomenologico dell’idea del potere: che se,
da un lato, stabilisce la non coercizione all’azione economica e
l’autoregolamentazione politica come poteri per i quali viene fondato e azionato
lo stesso sistema democratico; dall’altro, le vincola e le limita dall’idea di
democrazia sostanziale, che nel segno specifico del nuovo lessico dato alla
democrazia liberale, assume inoltre la libertà dei liberali 530 come democrazia, ossia,
come democrazia costituzionale che limita la democrazia formale ed espande la
garanzia dei diritti fondamentali di libertà come frammenti della sovranità 531.
In altre parole si può dire che, dal punto di vista del paradigma giuridico
garantista, il diritto fondamentale di libertà non può essere assunto come un
diritto-potere, come un diritto strumentale, la cui caratteristica comprenda, oltre
ai diritti fondamentali dell’autonomia civile, i diritti fondamentali che stabiliscono
la democrazia formale; queste ultime due sono le norme di riconoscimento
secondo le quali, rispettivamente, vengono fondate la sfera privata e la sfera
pubblica nell’ambito dello Stato Costituzionale, sottomesse, questo sì, non ad esse
stesse, ma ai diritti fondamentali di libertà come base della democrazia liberale e
ai diritti fondamentali sociali come base della democrazia sociale, ambedue
assorbiti come ragione sociale dello Stato di Diritto Contemporaneo 532 .
528 È importante salientare che nel paradigma garantista l’idea di libertà negativa ha la specifica
connotazione di libertà come immunità, o un’esclusiva aspettativa di non lesione – libertà “da”-, e non
di qualsiasi azione privata, come fino a quel momento era costruito secondo il linguaggio filosoficopolitico
moderno. La liberta positiva, invece, secondo lo stesso paradigma, è, oltre a um’aspettativa di
non lesione, uma possibilita di facoltà – liberta “di”- privata, pertanto non corrisponde
all’autodeterminazione política, compresa secondo questi termini, anche dal linguaggio filosóficopolitico
moderno. Per questo sia la liberta negativa, sia la libertà positiva, nel garantismo, si riferiscono
alle liberta fondamentali dell’individuo. In questo senso, non appartiene alla libertà negativa la sfera
dell’autonomia negoziale, neppure appartiene alla libertà positiva la sfera dell’autonomia politica.
Ambedue sono trattate come diritti-poteri secondari, subordinati ai diritti-fini primari di libertà e
sociali. FERRAJOLI, Luigi. Principia Iuris... 1. Teoria del diritto., op. cit., p. 157-61.
529 Idem., Ibiden., op. cit., cap. I.
530 BOBBIO, Norberto. Teoria generale della politica., op. cit., p. 228.
531 FERRAJOLI, Luigi. Principia Iuris... 2. Teoria della democrazia., op. cit., p. 42-3.
532 FERRAJOLI, Luigi. Principia Iuris... 2. Teoria della democrazia., op. cit., p. 18.
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