DEMOCRAZIA SOSTANZIALE E ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO

che nacque, veramente, il sistema garantista, nella misura in cui
l’autonomizzazione del piano interno della validità giuridica – legittimazione –
rispetto ai criteri esterni di giustizia – giustificazione – dei suoi contenuti ha dato
origine, in un primo momento, alla limitazione del potere punitivo dello Stato e,
in questo modo, alla creazione di tecniche penali razionalmente idonee 326.
Riconoscere questo doppio criterio di fondamentazione del diritto – di
validità interna e di giustizia esterna -, separati sul piano logico, ma vincolati su
quello storico, significa anche riconoscere, come risultato di tutto ciò, l’avanzo
della tradizione del positivismo giuridico 327, visto che questo appare in funzione di
lotte politiche che determinarono un lento processo di secolarizzazione, per il quale
passarono le istituzioni di potere sin dal XVII secolo fino alla metà del XVIII
secolo 328 .
Pertanto, la formula della separazione tra diritto e morale intesa come
giustificazione interna, in senso affermativo, finì per fondare la concezione
giuspositivista del diritto, stabilendo la tesi garantista teorica – di carattere
metalogico, scientifico e metascientifico – che si vincolò all’autonomia del giudizio
giuridico, rispetto a qualsiasi altro criterio che non fosse solo quello
esclusivamente stabilito dalla legge, il cui risultato era una propensione alla
garanzia e alla certezza del diritto stabilito, espressamente dichiarato come tale 329 .
Frequentemente, inoltre, la separazione tra diritto e morale assunse una
fondamentazione esterna, nel senso prescritto, che mise in evidenza la
rivendicazione politica del principio di legalità, instaurando la tesi garantista
assiologia – a carattere metagiuridico e meta morale –, particolarmente diretta
326 FERRAJOLI, Luigi. Diritto e ragione..., op. cit., p. XVI.
327 BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico. São Paulo: ícone, 1995, p. 38 e seg. NAVARRO, Pablo.
Tensiones conceptuales en el positivismo jurídico. Doxa. Cuadernos de Filosofia del Derecho. Alicante. N°
24, 2001, p. 133-163. CAMPBELL, Tom. El sentido del positivismo jurídico. Doxa. Cuadernos de Filosofia
del Derecho. Alicante. N° 25, 2002, p. 303-331. SCHIAVELLO, Aldo; VELLUZI, Vito. Il positivismo
giuridico contemporaneo. Una antologia. Torino: Giappichelli, 2005.
328 FERRAJOLI, Luigi. Diritto e ragione..., op. cit., p.199.
329 Idem, Ibidem., p. 204-5.
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