DEMOCRAZIA SOSTANZIALE E ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO

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In questo senso, si dimonstra imprescindibile considerare alcuni aspetti preliminari della ricerca, sia in rapporto alla motivazione delle scelte strutturali che si imposero, così come alcune spiegazioni materiali che si è giudicato necessario sostenere o abbandonare. In primissimo luogo, è importante fare un riferimento alla teoria garantista, nella misura in cui questa tesi, malgrado non lo sembri materialmente, è destinata a un paese periferico, nel caso specifico, il Brasile. In questo senso, trattandosi della lettura della teoria garantista del diritto nello stile brasiliano, è pertinente demistificare, non soltanto l’errore rispetto al suo carattere eminentemente penalista, ma nella maggior parte dei casi, anche, la concezione insufficiente rispetto a questo carattere penalista sviluppato in Brasile. Questo vuol dire che il garantismo assume, come l’altra faccia del costituzionalismo, la base della democrazia costituzionale e, con questo, il modello normativo giuridico diretto alla realizzazione dei diritti fondamentali. Un esempio di questa affermazione è l’oggetto del presente lavoro: utilizzare il garantismo, il suo livello teorico e la sua consistenza pratica per combattere una precisa teoria giuseconomica che viene da molti decenni, poco alla volta, scomponendo il paradigma di civiltà dello Stato di Diritto. Quindi, il garantismo serve, soprattutto, a questo. In secondo luogo, considerando pure le innumerevoli concezioni di law and economics oppure economic analysis of law, si delimita qui precisamente il termine, dato che si esalta l’esistenza di un primo movimento law and economics, che nasce in Germania con la Scuola Storica di Economia, attraversa l’era progressista americana e arriva al suo apice nel New Deal. Si riconosce, poi, l’esistenza di un secondo movimento law and economics, opposto all’anteriore e obiettivo principale della ricerca, diviso in: precursori, che seguirono la scia di Frank Kinght, come, per esempio, Ronald Coase, Milton Friedman, Gary Becker, il primo Richard Posner e, in un certo modo, Guido Calabresi; e quelli che si possono chiamare di pragmatisti post Chicago, che hanno anch’essi in Posner uno dei loro rappresentanti più conosciuti. Considerando i cambiamenti interni, tentativi di riadattare e correggere, questo secondo movimento è ideologicamente omogeneo e mantiene un nucleo 9
ortodosso che forma quello che si può caratterizzare come Chicago Trend 1 . L’impostazione della Chicago Trend ha inizio nell’University of Chicago stessa, nel 1958, con la creazione del Journal of Law and Economics, il cui primo editore fu Aaron Director, seguito da Ronald Coase, che pubblicò in esso il suo testo emblematico nel 1960: The Problem of Social Cost, che conteneva i famosi The Coase Theorem, per non rendere inutili le parole di Harold Demsetz. Concomitantemente, nel 1961 è stato pubblicato da Guido Calabresi il testo: Some Thoughts on Risk Distribution an the Law of Torts, altra icona della corrente. L’espansione di questa proposta si diede con la fondazione, nel 1972, del Journal of Legal Studies e con la presentazione dell’opera classica del movimento: Economic analysis of Law, di Richard Posner. Il nucleo fondamentale della Chicago Trend mette in discussione, a partire da una credenza conservatrice nel mercato, le analisi dei sistemi pubblici di regolamentazione riguardanti le politiche di benessere assunte, cioè, una riformulazione radicale dei problemi da considerare, ma anche del carattere ridistributivo dell’accumulo delle risorse. Questa prospettiva è disegnata da un modello di equilibrio competitivo perfetto, dove gli scambi nel mercato, prendendo in considerazione i singoli soggetti come massimizzatori razionali, sono la finalità principale. Sotto questo aspetto, l’affermazione di un ordinamento di diritti naturali si rafforza, in qualunque modo, specialmente quando si impone l’efficienza paretiana o di Kaldor-Hicks come il centro di valutazione di quest’ordine. Partendo da questa linea guida, si possono identificare correnti che hanno rivalutato alcuni punti del nucleo fondamentale della Chicago Trend fino all’espansione del nucleo stesso. Come l’idea promossa dalla new institucional economics che, basata su Coase, ha abbordato la razionalità vincolata per spiegare dei comportamenti a partire da pressioni istituzionali; la behavioral law and economics che si concentrò sulla ricerca del comportamento irrazionale; la welfare economics, con proponimenti diversi del benessere; la public choice theory, che esaltò, sotto il punto di vista degli interessi individuali, l’analisi dell’offerta e della domanda dei beni 1 Vedi il libro che há iniziato questa discussione in Brasile: MORAIS DA ROSA, Alexandre; AROSO LINHARES, José Manuel. Diálogos com a Law and Economics. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2009. 10
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POSNER, Richard. A. Utilitarianism,
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