DEMOCRAZIA SOSTANZIALE E ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO

porterebbe al sistema giuridico la parte più coerente dell’utilitarismo e della morale
kantiana 38.
Considerando però una ancor maggior necessità di neutralizzazione e
autonomia delle proposte difese dall’analisi economica del diritto, accogliendo il
principio della massimizzazione della ricchezza, Posner ha presentato un
cambiamento interno della base: quello che una volta era chiamato di concetto
etico, nonostante soffrisse dell’assenza di un’autentica teoria etica, ora si
giustificava come una priorità pragmatica 39 , il cui principale interesse sarebbe
quello di corroborare la presunta legittimità di questa concezione ideologica
dinanzi al diritto come unico principio guida preventivamente stabilito.
Comunque, considerando con cura ambedue i punti – che si distinguono
come base, ma che si avvicinano come criteri di riferimento, di razionalizzazione
esponenziale formale di ogni teoria –, immediatamente si nota che i principi
economici, o quello che è considerato come tale, hanno una natura complessa.
Basta proprio percepire che il principio dell’utilità è stato creato da
Bentham come una dottrina filosofica, la cui giustificazione si inquadrava in un
progetto giuridico-politico, promosso da una determinata classe di riformatori,
che ha anche trovato nel campo economico un punto chiave di applicazione.
Al contrario, Posner è un esempio di giurista che, influenzato da diversi
economisti, difende una recente scuola di pensiero, secondo lui di tipo
(neo)pragmatico 40 , che desidera l’applicazione dei principi e dei metodi che hanno
come riferimento l’economia – marginalista soggettivista – a tutte le aree del diritto,
non solo quelle aree prontamente vincolate e associate all’economia, ma anche a
quelle aree interne, basilari dell’organismo giuridico, che esaminano la
formazione, la struttura, l’impatto del diritto e dei sistemi legali nella società 41 .
38 POSNER, Richard. The Economic of Justices. Topeka: Topeka Bindery, 1981, p., 55 e seg. POSNER,
Richard. The Problems of Jurisprudence. USA: Harvard University Press, 1990, p., 390 e seg.
39 POSNER, Richard. Frontiers of Legal Theory., op. cit. p., 102. POSNER, Richard. Law, Pragamtism and
Democracy. USA: Harvard University Press, 2005, p. 57 e seg.
40 Per quanto riguarda il neopragmatismo di Posner vedi la critica di: DWORKIN, Ronald. La justicia
con toga. Madrid: Marcial Pons, 2007., p. 75-8 e 105-11.
41 POSNER, Richard. El análisis económico..., op. cit., p. 55. MACKAAY, Ejan. op. cit., p. 66.
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